10 AZR 251/14

Die zulässige Revision des beklagten Landes ist unbegründet. Die zulässige Klage (zu I.) ist begründet. Die Tätigkeit der Klägerin als SAP wurde durch die Verfügung des beklagten Landes vom 14. Mai 2013 nicht wirksam beendet (zu II.). Das beklagte Land ist zur Beschäftigung der Klägerin als SAP verpflichtet (zu III.).

I. Die Klage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO für den Antrag zu 1. erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis im Streit, nämlich ob die Klägerin weiterhin SAP bei der Bezirksregierung A ist (vgl. zur Rechtsstellung als Datenschutzbeauftragter BAG 13. März 2007 - 9 AZR 612/05 - Rn. 15, BAGE 121, 369). Der Leistungsantrag zu 2. ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. grundlegend zum Weiterbeschäftigungsantrag BAG 15. April 2009 - 3 AZB 93/08 - BAGE 130, 195). Die begehrte Tätigkeit ist im Tenor ausdrücklich benannt. Inhalt und Art der Tätigkeit als SAP sind vom Berufungsgericht festgestellt und ergeben sich im Übrigen aus dem SAP-Erlass.

II. Der Klageantrag zu 1. ist begründet. Die Rechtsstellung der Klägerin als SAP wurde durch die Verfügung vom 14. Mai 2013 nicht beendet. Die Tätigkeit als SAP wird bei Arbeitnehmern mit der Bestellung Teil der geschuldeten Arbeitsleistung (zu 1.). Deren Beendigung durch das beklagte Land unterliegt der arbeitsgerichtlichen Kontrolle (zu 2.). Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass keine wichtigen Gründe iSv. Ziff. II Nr. 6.4.2 SAP-Erlass vorlagen, die eine einseitige Beendigung durch das beklagte Land rechtfertigen würden (zu 3.).

1. Mit der Bestellung einer/eines im Arbeitsverhältnis beim beklagten Land Beschäftigten als SAP tritt die damit verbundene Tätigkeit für die Dauer des Amts zur (bisher) vertraglich geschuldeten Leistung des Arbeitnehmers hinzu und wird Teil der arbeitsvertraglich versprochenen Dienste iSv. § 611 Abs. 1 BGB.

a) Grundlage für die Tätigkeit als SAP war im Streitzeitraum der SAP-Erlass vom 1. Juni 2010, dessen Gültigkeit zuletzt durch Runderlass vom 29. Mai 2015 bis zum 31. Dezember 2015 verlängert wurde. Der SAP-Erlass richtet sich allgemein an die Beschäftigten in der Innenverwaltung des beklagten Landes, unabhängig davon, ob diese in einem Beamtenverhältnis oder einem Arbeitsverhältnis stehen.

b) Der SAP-Erlass regelt nicht ausdrücklich, welches Rechtsverhältnis mit der Bestellung zur/zum SAP begründet werden soll bzw. wie diese Tätigkeit hinsichtlich der unterschiedlichen Statusgruppen einzuordnen ist. Vielmehr bestimmt er lediglich die Bestellung durch das beklagte Land (Ziff. II Nr. 6.3), die auf freiwilliger Basis (Ziff. I Abs. 2), nach entsprechender Bewerbung und nach Durchlaufen eines Auswahlverfahrens (Ziff. II Nr. 6.1) erfolgt.

c) Nach den Bestimmungen des SAP-Erlasses ist die Tätigkeit als SAP bei den in einem Arbeitsverhältnis stehenden Beschäftigten des Landes nach der Bestellung Teil der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit (vgl. zur Rechtslage bei Beamten VG Aachen 24. Oktober 2013 - 1 K 1718/12 -). Dies entspricht dem Pflichtengefüge nach dem SAP-Erlass und den sich aus diesem Erlass ergebenden Rechten einer/eines SAP. Die Tätigkeit ist auf einen längeren Zeitraum ausgerichtet (Ziff. II Nr. 4.3.1) und endet mit dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis (Ziff. II Nr. 4.3.2). SAP üben ihre Tätigkeit während der Dienstzeit eigenständig und weisungsungebunden „im Nebenamt“ aus (Ziff. II Nr. 3.1.1). Damit geht der Erlassgeber davon aus, dass ein Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Arbeitspflicht auch durch die SAP-Tätigkeit erfüllt. Auch ein Tätigkeitwerden als SAP außerhalb der Regelarbeitszeit wird als Dienstzeit anerkannt (Ziff. II Nr. 4.1.3 Satz 4). Ein Tätigwerden innerhalb und außerhalb der Dienstzeit ist dem Vorgesetzten anzuzeigen (Ziff. II Nr. 4.1.3 Sätze 1 bis 3). Die Tätigkeit im Nebenamt darf zwar in der Regel 10 % der Jahresarbeitszeit nicht übersteigen (Ziff. II Nr. 4.1.1), sie ist aber bei der Belastung im Hauptamt zu berücksichtigen (Ziff. II Nr. 4.1.2). SAP sind während der Dauer des Amts verpflichtet, an Fortbildungsmaßnahmen (Ziff. II Nr. 8 Abs. 1), Supervisionen (Ziff. II Nr. 9.1 Satz 1) und Tagungen der regionalen Arbeitskreise (Ziff. II Nr. 10 Abs. 2) teilzunehmen. Im Rahmen der Qualitätssicherung bestehen Berichtspflichten (Ziff. II Nr. 11).

d) Bei einem solchen Pflichtengefüge und einer solch engen Bindung an das Arbeitsverhältnis scheidet die Annahme aus, es handele sich um ein neben dem Arbeitsverhältnis stehendes „Ehrenamt“. Die Revision verweist insoweit ohne Erfolg darauf, dass die Beratung und Betreuung durch SAP „auf freiwilliger Basis“ erfolgt. Freiwilligkeit in diesem Sinne bedeutet allein, dass ein angestellter Landesbediensteter nicht im Wege des Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) angewiesen werden kann, die SAP-Tätigkeit wahrzunehmen. Dies erfolgt vielmehr freiwillig, wie die in Ziff. I Abs. 2 SAP-Erlass ausdrücklich betonte Freiwilligkeit der Übernahme einer solchen Tätigkeit verdeutlicht. Es bedarf somit einer Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien, dass die Wahrnehmung des Amts Teil der vertraglich geschuldeten Leistung werden soll. Diese Vereinbarung kann auch konkludent geschlossen werden, indem der Arbeitnehmer sich um das Amt bewirbt und das angetragene Amt annimmt. Damit erweitern sich seine arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten um die Tätigkeit als SAP. Der Arbeitsvertrag wird für die Zeitspanne der Amtsübertragung entsprechend geändert und angepasst (vgl. zur Bestellung: eines Datenschutzbeauftragten BAG 29. September 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn. 12, BAGE 135, 327; einer Fachkraft für Arbeitssicherheit 15. Dezember 2009 - 9 AZR 769/08 - Rn. 51, BAGE 133, 1; eines Betriebsbeauftragten für Abfall 26. März 2009 - 2 AZR 633/07 - Rn. 20, BAGE 130, 166). Der genaue Inhalt der Tätigkeit und die wechselseitigen Rechte und Pflichten bestimmen sich dabei nach dem Inhalt des maßgeblichen SAP-Erlasses (vgl. zur Inhaltsbestimmung der Tätigkeit einer Fachkraft für Arbeitssicherheit unmittelbar durch das ASiG: BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 769/08 - Rn. 51, BAGE 133, 1). Erfolgt eine wirksame Beendigung der Tätigkeit als SAP nach Ziff. II Nr. 6.4 SAP-Erlass, ist diese nicht mehr Bestandteil der vertraglich geschuldeten Leistung, ohne dass es weiterer arbeitsrechtlicher Maßnahmen bedürfte (vgl. zum Widerruf der Bestellung als Datenschutzbeauftragter BAG 29. September 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn. 15 f., BAGE 135, 327). Damit entfällt auch der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch als SAP.

2. Die einseitige Beendigung der Tätigkeit eines Arbeitnehmers als SAP durch das beklagte Land unterliegt einer Überprüfung durch die Gerichte für Arbeitssachen (vgl. zur Rechtslage bei Beamten VG Aachen 24. Oktober 2013 - 1 K 1718/12 -).

a) Wie unter 1. ausgeführt, handelt es sich bei der Tätigkeit als SAP bei den in einem Arbeitsverhältnis stehenden Beschäftigten des Landes nach der Bestellung um einen Teil der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit. Will der Arbeitgeber die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit eines Arbeitnehmers im Wege der Änderungskündigung, einer Ausübung seines Direktionsrechts oder durch andere Maßnahmen verändern, kann der betroffene Arbeitnehmer eine solche Maßnahme gerichtlich darauf überprüfen lassen, ob sie rechtswirksam ist (vgl. § 2 KSchG; zu § 106 GewO zB BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 915/12 - BAGE 145, 341; zum Widerruf nach § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG BAG 23. März 2011 - 10 AZR 562/09 -). Dabei ist nach den jeweils anwendbaren Normen und vertraglichen Regelungen zu überprüfen, ob eine solche Maßnahme rechtlich überhaupt in Betracht kommt und ob in tatsächlicher Hinsicht die nach der maßgeblichen Norm oder Vertragsregelung geforderten Voraussetzungen für die Maßnahme vorliegen.

b) Dies gilt auch für die Beendigung der Tätigkeit einer/eines SAP durch die Behördenleitung aus wichtigen Gründen nach Ziff. II Nr. 6.4.2 SAP-Erlass.

aa) Maßgeblich für die Beendigung der Tätigkeit als SAP ist nach den Grundsätzen der Selbstbindung der Verwaltung (vgl. dazu zB BAG 19. Februar 2003 - 7 AZR 67/02 - zu III 2 c aa der Gründe, BAGE 105, 161) der SAP-Erlass vom 1. Juni 2010. Hiervon geht auch das beklagte Land aus.