2 AZR 140/12

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde, und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Mit der bisherigen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht den betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nicht verneinen (I.). Ob das Kündigungsschutzgesetz tatsächlich Anwendung findet und ob auch dann die Kündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat, steht noch nicht fest (II.).

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer seien bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stünden.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nicht in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden. Berücksichtigte man allein die in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehenden Arbeitnehmer, fände es im Streitfall keine Anwendung. Die Beklagte beschäftigte nicht mehr als zehn „eigene“ Arbeitnehmer.

2. Ob bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auch die im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind, hat das Bundesarbeitsgericht bislang nicht entschieden. Im Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung ist die Auffassung vorherrschend, Leiharbeitnehmer seien im Entleiherbetrieb bei der Bestimmung der Anzahl der Beschäftigten nicht zu berücksichtigen. Zur Begründung wird darauf abgestellt, dass Leiharbeitnehmer nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stünden (KR/Bader 10. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41; KR/Weigand 9. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 23 KSchG Rn. 19; HaKo/Pfeiffer 4. Aufl. § 23 Rn. 23; KDZ/Deinert 8. Aufl. § 23 KSchG Rn. 31; LAG Berlin 30. Januar 2001 - 3 Sa 2125/00 - zu I 2 der Gründe; aA: HK-ArbR/Schubert 2. Aufl. 2010 § 23 KSchG Rn. 29; kritisch auch BTM/Backmeister 4. Aufl. § 23 KSchG Rn. 14).

3. Richtig ist, zur Berechnung des Schwellenwerts nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sämtliche für den Betriebsinhaber weisungsgebunden tätigen und in den Betrieb eingegliederten Arbeitnehmer mitzuzählen, soweit mit diesen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Dabei kann es sich auch um im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer handeln, soweit ihr Einsatz der den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnenden Beschäftigungslage entspricht. Dies ergibt die Auslegung der Bestimmung.

a) Der Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gibt keinen eindeutigen Aufschluss darüber, ob ausschließlich in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehende Arbeitnehmer oder auch Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind.

Das Gesetz spricht von „Arbeitnehmern“, die „im Betrieb beschäftigt werden“. Dies lässt sowohl ein Verständnis zu, wonach es sich um „eigene“ Arbeitnehmer des Betriebsinhabers handeln muss, als auch ein solches, demzufolge sämtliche Arbeitnehmer zählen, die in den Betrieb eingegliedert und dort in Weisungsabhängigkeit vom Betriebsinhaber tätig sind, unabhängig davon, ob sie zum Betriebsinhaber selbst in einem Arbeitsverhältnis stehen. Wäre das zuletzt genannte Verständnis zutreffend, wären „in der Regel beschäftigte“ Leiharbeitnehmer mitzuzählen. Auch diese sind Arbeitnehmer, sind in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und dort diesem gegenüber weisungsgebunden tätig (BAG 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 8; 28. Juni 2000 - 7 AZR 45/99 - zu III 2 der Gründe, BB 2001, 98; 30. Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - zu III 1 der Gründe, BAGE 67, 124; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 120 Rn. 5). Dementsprechend ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Stammarbeitnehmers als sog. Austauschkündigung unwirksam, wenn sein Arbeitsplatz anschließend mit einem Leiharbeitnehmer besetzt werden soll (vgl. BAG 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 84, 209). Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, kann außerdem von freien Arbeitsplätzen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, auf denen sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer beschäftigt werden können (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 30, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).

b) Die Gesetzessystematik und der Regelungszusammenhang geben ebenso wenig Aufschluss über das zutreffende Verständnis. Zwar regelt § 1 KSchG den allgemeinen Kündigungsschutz im Verhältnis des Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber. Das Kündigungsschutzgesetz betrifft damit nach seinem persönlichen Geltungsbereich allein die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien eines Arbeitsverhältnisses. Für seinen betrieblichen Anwendungsbereich knüpft § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG jedoch an die Größe des Betriebs gemessen an der Zahl der dort beschäftigten Arbeitnehmer an. Es ist unter systematischen Gesichtspunkten nicht zwingend, dass auch damit nur „eigene“ Arbeitnehmer des Arbeitgebers und Betriebsinhabers gemeint sein können. Ein bestimmter vom Gesetzgeber innerhalb eines Gesetzeswerks verwandter Begriff kann im jeweiligen Regelungszusammenhang vielmehr eine unterschiedliche Bedeutung haben (vgl. nur BAG 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 8). Die Betriebsgröße, dh. die Anzahl der in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer muss sich deshalb nicht zwingend danach richten, wie viele Arbeitnehmer zum Betriebsinhaber selbst in einem Arbeitsverhältnis stehen und ihm gegenüber ggf. Kündigungsschutz beanspruchen können. Dies zeigt sich etwa daran, dass im Gemeinschaftsbetrieb auch die Arbeitnehmer des jeweils anderen Mitinhabers, obwohl sie nur zu diesem in einem Arbeitsverhältnis stehen, die Größe des Betriebs iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitbestimmen.

c) Aus der Entstehungsgeschichte der Norm lässt sich ein bestimmter Regelungswille des Gesetzgebers nicht ableiten. Soweit aus den Materialien ersichtlich, ist in den Gesetzgebungsverfahren weder zur aktuellen Bestimmung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG noch zu den Vorläuferregelungen erörtert worden, ob Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb bei der Bestimmung der Betriebsgröße zu berücksichtigen sein können. Umgekehrt lässt sich aus dem Umstand, dass dazu keine ausdrückliche Regelung getroffen ist, nicht schließen, ihre Berücksichtigung solle ausgeschlossen sein.

aa) Eine höchstrichterliche Rechtsprechung, die der Gesetzgeber in seinen Willen aufgenommen haben könnte, gab es zu dieser Frage nicht. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht zu § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Fristen zur Kündigung von Angestellten vom 9. Juli 1926 angenommen, als „im Betrieb beschäftigte Angestellte“ im dortigen Sinne seien nur diejenigen Angestellten mitzuzählen, die in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stünden (BAG 16. Februar 1983 - 7 AZR 118/81 - zu II der Gründe, BAGE 41, 374). Das Gesetz stelle nicht auf die Funktion ab, sondern auf den Status eines Angestellten, der ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber voraussetze (BAG 16. Februar 1983 - 7 AZR 118/81 - aaO). Dies lässt sich aber nicht auf § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG übertragen. Die Bestimmungen betreffen verschiedene Regelungsbereiche. Der Statusbegriff des Angestellten spielt im Kündigungsschutzgesetz keine Rolle. Im Übrigen ist das Gesetz über die Fristen zur Kündigung von Angestellten 1983 außer Kraft getreten, so dass es bei den letzten Novellierungen von § 23 Abs. 1 KSchG im Jahr 2003 schon lange nicht mehr galt.

bb) Außerdem haben sich die Rahmenbedingungen für den Einsatz von Leiharbeitnehmern infolge der zunächst sukzessiven Verlängerung und schließlich Abschaffung der Höchstdauer einer Überlassung verändert (vgl. zur Rechtsentwicklung: Thüsing/Waas AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 9 ff.; Ulber AÜG 3. Aufl. Einleitung B Rn. 15 ff.). Arbeitgeber mit zehn oder weniger eigenen Arbeitnehmern können mittlerweile einen ggf. weit höheren regelmäßigen Beschäftigungsbedarf durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern abdecken. Dabei kommt es nicht darauf an, welche Bedeutung der mit Wirkung vom 1. Dezember 2011 in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aufgenommenen Formulierung zukommt, die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolge „vorübergehend“. Selbst wenn danach nur ein jeweils vorübergehender Einsatz der einzelnen Leiharbeitnehmer als Personen zulässig wäre, könnte durch ihren ständigen Austausch auch ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt werden.