2 AZR 160/24

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet, die zulässige Anschlussrevision der Beklagten ist dagegen begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Anschlussberufung der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 9. Dezember 2022 innerhalb der wirksam vereinbarten Probezeit zum 28. Dezember 2022 aufgelöst worden. Dementsprechend war das Berufungsurteil insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Klage insgesamt abzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Aus denselben Erwägungen war die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

I. Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten sind zulässig. Es besteht insbesondere der für die Anschlussrevision erforderliche unmittelbare rechtliche bzw. wirtschaftliche Zusammenhang mit der Revision (vgl. BAG 20. Juni 2024 - 2 AZR 134/23 - Rn. 51; 25. März 2021 - 2 AZR 508/19 - Rn. 15). Die Anschlussrevision betrifft - wie die Revision - die Frage der Wirksamkeit einer gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Kündigung vor dem Hintergrund der Vereinbarung einer Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis.

II. Die Anschlussrevision der Beklagten ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts endete das Arbeitsverhältnis bereits am 28. Dezember 2022. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag vom 22. August 2022 wirksam eine Probezeit iSd. § 622 Abs. 3 BGB vereinbart. Der Rechtsfehler des Berufungsurteils (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) liegt darin, dass das Landesarbeitsgericht das in § 15 Abs. 3 TzBfG geforderte „Verhältnis“ der vereinbarten Probezeit zur erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit ausgehend von einem Regelwert von 25 % der Gesamtdauer jedenfalls bei einer einjährigen Befristung bestimmt, von dem (nur) im begründeten Einzelfall Abweichungen möglich seien.

1. Das Gesetz kennt einen solchen allein auf das Verhältnis zur Dauer der Befristung abstellenden Regelwert nicht. Vielmehr hat der Normgeber gerade davon abgesehen, einen solchen zu bestimmen.

a) Die mit Wirkung zum 1. August 2022 - und somit vor Abschluss des Arbeitsvertrags - in Kraft getretene Regelung des § 15 Abs. 3 TzBfG setzt die Vorgaben des Art. 8 Abs. 2 Satz 1 aus Kapitel III („Mindestanforderungen an die Arbeitsbedingungen“) der Richtlinie (EU) 2019/1152 (im Folgenden Arbeitsbedingungen-RL) um (BT-Drs. 20/1636 S. 34). Die Norm bestimmt, dass die in einem befristeten Arbeitsverhältnis vereinbarte Probezeit im Verhältnis zur erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen muss. Die Bestimmung der Verhältnismäßigkeit unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Dabei lässt das materielle Recht den Vertragsparteien oder dem Klauselverwender angesichts der erforderlichen Abwägung, die auch die tatsächlichen Gegebenheiten in den Blick zu nehmen hat, einen gewissen Spielraum.

b) Weil der Begriff der Verhältnismäßigkeit ferner ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, steht den Tatsacheninstanzen bei der Kontrolle ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (zum billigen Ermessen vgl. BAG 20. Juni 2024 - 2 AZR 134/23 - Rn. 44; zur Interessenabwägung vgl. BAG 16. Dezember 2021 - 2 AZR 356/21 - Rn. 13, BAGE 177, 25).

c) Das Berufungsurteil hält auch einer solchen eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Der vom Landesarbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte „Regelwert“ existiert weder im nationalen Recht noch ist er im Wege der richtlinienkonformen Auslegung aufgrund einer entsprechenden Vorgabe der Arbeitsbedingungen-RL bei der Rechtsanwendung heranzuziehen.

aa) Weder Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Arbeitsbedingungen-RL noch § 15 Abs. 3 TzBfG enthalten nach ihrem Wortlaut ausdrückliche Regelungen zur zulässigen absoluten oder relativen Dauer einer Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 5. Dezember 2024 - 2 AZR 275/23 - Rn. 16). Ein Änderungsantrag im Europäischen Parlament, wonach bei befristeten Arbeitsverträgen mit einer Dauer von weniger als zwölf Monaten die Probezeit höchstens 25 % der erwarteten Vertragsdauer betragen dürfe (EP-Bericht A8-0355/2018 Änderungsantrag Nr. 91), wurde nicht Inhalt der Richtlinie (vgl. APS/Backhaus 7. Aufl. TzBfG § 15 Rn. 15e). Die sich daraus ergebende Unbestimmtheit der unionsrechtlichen Vorgaben hat auch der deutsche Gesetzgeber bei ihrer Umsetzung erkannt, sich aber nicht zu einer näheren Ausgestaltung der tatbestandlichen Voraussetzungen von § 15 Abs. 3 TzBfG entschließen können. So hatte der Wirtschaftsausschuss dem Bundesrat erfolglos empfohlen, zum Gesetzentwurf ua. dahingehend Stellung zu nehmen, dass im weiteren Gesetzgebungsverfahren dafür Sorge zu tragen sei, die in § 15 Abs. 3 TzBfG-E vorgesehene Regelung klarer zu fassen, um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden (vgl. BR-Drs. 154/1/22 S. 4, Plenarprotokoll der 1021. Sitzung des Bundesrats S. 182).

bb) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 5. Dezember 2024 (- 2 AZR 275/23 - Rn. 18) noch offengelassen, ob die Gerichte für Arbeitssachen angesichts der bewusst unbestimmt gehaltenen Ausgestaltung von § 15 Abs. 3 TzBfG berechtigt sind, feste Bezugsgrößen für die maßgeblichen Parameter (Probezeit-/Befristungsdauer) zu bestimmen. Diese Frage ist mit „Nein“ zu beantworten (vgl. zu den teilweise abw. Ansichten im Schrifttum BAG 5. Dezember 2024 - 2 AZR 275/23 - Rn. 17).

(1) Zu den Aufgaben der Rechtsprechung gehört zwar auch die Rechtsfortbildung. Richterliche Rechtsfortbildung darf hingegen nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen. Die Gerichte dürfen sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen, sondern müssen die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren. Eine Interpretation, die sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. BVerfG 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 - Rn. 73, BVerfGE 149, 126).

(2) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 8 der Arbeitsbedingungen-RL und § 15 Abs. 3 TzBfG folgt, dass sich die Normgeber mit einer Konkretisierung der zulässigen Dauer der Probezeit beschäftigt, eine solche aber gerade nicht vorgenommen haben. Vielmehr wurden die Vorgaben der Arbeitsbedingungen-RL und des TzBfG so formuliert, dass es für die Verhältnismäßigkeit der Probezeit nicht nur auf die zu erwartende Dauer der Befristung, sondern ebenso auf die Art der Tätigkeit ankommt. Die Gerichte können sich nicht an die Stelle des Normgebers setzen, um Regelungen zu schaffen, für die dieser nicht die erforderliche Mehrheit hatte oder im Ergebnis keine Regelungsbedürftigkeit sah oder sie aus Gründen der Vielgestaltigkeit der betreffenden Lebensumstände nicht mit einem Zahlenwert für sinnvoll ausfüllbar hielt. Aus Erwägungsgrund 28 der Arbeitsbedingungen-RL, nach dem die Mitgliedstaaten bei befristeten Arbeitsverhältnissen mit einer Dauer von weniger als zwölf Monaten dafür Sorge tragen sollten, dass die Probezeitdauer angemessen ist und im Verhältnis zur erwarteten Dauer des Vertrags und der Art der Tätigkeit steht und dem (erfolglosen) Änderungsantrag im Europäischen Parlament könnte man allenfalls ableiten, dass ein besonderes Augenmerk auf Probezeitvereinbarungen bei Befristungen von weniger als zwölf Monaten zu legen ist; ein Fall, der hier im Übrigen nicht vorliegt.

2. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht auf diesem Rechtsfehler. Die Ausführungen des Berufungsgerichts im angefochtenen Urteil können nicht dahin gedeutet werden, dass auch eine „freie“ Verhältnismäßigkeitsprüfung - ohne einen Regelwert als Ausgangspunkt - nach dessen Ansicht zu einer Unwirksamkeit der Probezeitvereinbarung führen würde. Das Landesarbeitsgericht stellt zwar - im Ausgangspunkt zutreffend - darauf ab, dass § 15 Abs. 3 TzBfG kein starres Verhältnis von Befristungs- und Probezeitdauer festlegt. Mit der nachfolgenden Annahme eines Regelwerts der Probezeit von 25 % gemessen an der Gesamtdauer der Befristung verkennt es aber den Inhalt des § 15 Abs. 3 TzBfG, der einen solchen Regelwert nicht beinhaltet. Damit verstellt sich das Berufungsgericht ferner den Blick auf die übrigen Umstände des Falls, da es insoweit allein von der erwarteten Dauer der Befristung ausgeht und die in der Norm gleichrangig als Kriterium genannte Art der Tätigkeit nur als Einzelfallaspekt für eine vom Arbeitgeber darzulegende Möglichkeit der Abweichung von diesem Regelwert ansieht.