5 AZR 154/22

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Der Kläger kann für den Zeitraum 17. August bis 28. August 2020 gemäß § 615 Satz 1, § 611a Abs. 2 iVm. §§ 293 ff. BGB Vergütung wegen Annahmeverzugs der Beklagten verlangen.

I. Der Kläger hat für die Zeit vom 17. August bis zum 28. August 2020, während derer die Beklagte ihn nicht beschäftigt hat, Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs.

1. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass der Kläger seine Arbeitsleistung in ausreichender Weise angeboten hat.

a) Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Verzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm zuvor erklärt hat, er werde die Arbeit nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (BAG 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 41, BAGE 151, 35; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 41, BAGE 151, 45). Für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 815/16 - Rn. 11 mwN). Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise nicht erforderlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (st. Rspr., vgl. nur BAG 18. September 2019 - 5 AZR 240/18 - Rn. 19, BAGE 168, 25) oder er aus offensichtlichen rechtlichen Gründen die geschuldete Leistung nicht annehmen kann (vgl. zu einem „Lockdown“ BAG 13. Oktober 2021 - 5 AZR 211/21 - Rn. 13).

b) Davon ausgehend kann dahinstehen, ob das Angebot der Arbeitsleistung im Streitfall entbehrlich war, denn der Kläger hat seine Leistung tatsächlich angeboten, indem er am 17. August 2020 nach dem Ende des ihm gewährten Urlaubs seine Arbeit bei der Beklagten wiederaufnehmen wollte und hierzu persönlich am Betrieb erschienen ist. Dieses Angebot hat die Beklagte nicht angenommen, dem Kläger wurde der Zutritt zum Werksgelände verweigert. Mit Schreiben vom 21. August 2020 hat die Beklagte überdies ausdrücklich erklärt, sie werde die Arbeitsleistung des Klägers bis einschließlich 29. August 2020 nicht annehmen. Der Annahme eines wirksamen tatsächlichen Angebots steht das bei der Beklagten geltende Hygienekonzept nicht entgegen. Soweit danach Rückkehrer aus einem Risikogebiet einem 14-tägigen Zutrittsverbot zum Betrieb unterliegen, handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision nicht um eine Weisung, welche die Arbeitsleistung betrifft (§ 106 Satz 1 GewO) und damit bei der Prüfung der Wirksamkeit des Arbeitsangebots zu berücksichtigen wäre. Die Anordnung bezieht sich vielmehr auf Ordnung und Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb (§ 106 Satz 2 GewO). Denn hierzu gehören Weisungen zum arbeitsbegleitenden Verhalten, welche die reibungslose Zusammenarbeit, das ungestörte Zusammenleben der Arbeitnehmer im Betrieb sowie den Schutz der Betriebs- und Arbeitsmittel und der geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers gewährleisten sollen (BeckOGK/Maschmann Stand 1. August 2022 GewO § 106 Rn. 204; ähnlich AR-Kolbe 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 39 f.; HWK/Lembke 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 45). Das auf der Grundlage des betrieblichen Hygienekonzepts angeordnete Zutrittsverbot betrifft das Zusammenleben und die Zusammenarbeit der Arbeitnehmer im Betrieb, indem es bestimmt, wer unter bestimmten Voraussetzungen den Betrieb zum Schutz der Betriebs- und Arbeitsmittel und der geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers nicht betreten und mit den Arbeitskollegen zusammenarbeiten darf.

2. Der Kläger war - entgegen der Auffassung der Revision - im Streitzeitraum nicht außerstande, die geschuldete Leistung zu bewirken, § 297 BGB.

a) Unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen gerät der Arbeitgeber gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (st. Rspr., vgl. nur BAG 21. Juli 2021 - 5 AZR 543/20 - Rn. 9 mwN). Bei Anwendung des § 297 BGB ist zwischen den Fällen abzugrenzen, in denen die Nichtannahme der Arbeit ausschließlich auf dem Willen des Arbeitgebers beruht, so dass er gemäß § 615 Satz 1 BGB zur Fortzahlung des Entgelts verpflichtet ist, und den Konstellationen, in denen man-gels Leistungsbereitschaft oder Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers kein Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs besteht (HWK/Krause 10. Aufl. § 615 BGB Rn. 45). Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war (vgl. BAG 19. Januar 2022 - 5 AZR 346/21 - Rn. 15; 21. Juli 2021 - 5 AZR 543/20 - Rn. 11).

b) Der Kläger war leistungswillig. Der Leistungswille hat sich auf die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Beschäftigung zu beziehen (vgl. BAG 19. Januar 2022 - 5 AZR 346/21 - Rn. 16 mwN). Der Kläger wollte am 17. August 2020 seine Tätigkeit als Leiter der Nachtreinigung bei der Beklagten nach seinem Urlaub wieder aufnehmen.

c) Der Kläger war im Streitzeitraum auch leistungsfähig.

aa) Leistungsfähigkeit setzt voraus, dass der Arbeitnehmer tatsächlich und rechtlich zur geschuldeten Arbeitsleistung in der Lage ist (MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 32; MHdB ArbR/Tillmanns 5. Aufl. § 76 Rn. 31).

(1) Ob Leistungsfähigkeit besteht, bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Grundsätzlich unerheblich ist die Ursache für eine Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie zB Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder seine Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht (st. Rspr., vgl. BAG 28. September 2016 - 5 AZR 224/16 - Rn. 23, BAGE 157, 34) oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt (vgl. beispielsweise BAG 6. März 1974 - 5 AZR 313/73 - zu I 1 der Gründe - Wegfall der Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs; 18. Dezember 1986 - 2 AZR 34/86 - zu B II 2 der Gründe - Entzug der Fahrerlaubnis eines als Auslieferungsfahrer beschäftigten Arbeitnehmers; 15. Juni 2004 - 9 AZR 483/03 - zu I 2 der Gründe, BAGE 111, 97 - fehlende bergrechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung; 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 27 ff. - Entzug der missio canonica einer Gemeindereferentin; 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 17, BAGE 152, 1 - Entzug der Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen nach dem Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes und den Schutz von Verschlusssachen [SÜG]; 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 15 ff., BAGE 152, 327 - Entzug der für eine Tätigkeit bei den US-Streitkräften erforderlichen Einsatzgenehmigung). In diesen Fällen steht der Erbringung der Arbeitsleistung ein objektives Leistungshindernis entgegen.

(2) Bei Hausverboten differenziert die Rechtsprechung: Ein den Verzugslohnanspruch des Arbeitnehmers ausschließendes Leistungshindernis auf Seiten des Arbeitnehmers kann vorliegen, wenn ihm der Auftraggeber seines Arbeitgebers ein Hausverbot erteilt hat (BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1060/06 - Rn. 18). Kann dagegen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur deshalb nicht einsetzen, weil er dem Kunden vertraglich ein Mitspracherecht bei der Auswahl der Arbeitnehmer eingeräumt hat, und widersetzt sich der Kunde dem Einsatz eines bestimmten Arbeitnehmers, begründet das grundsätzlich kein Unvermögen dieses Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Bei einem solchen „Einsatzverbot“ scheidet Annahmeverzug des Arbeitgebers erst aus, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist (BAG 28. September 2016 - 5 AZR 224/16 - Rn. 24, BAGE 157, 34).