5 AZR 334/21

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht abgeändert. Der Kläger hat aus § 611a Abs. 1 BGB einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm die Arbeitsmittel bereitstellt, die für die vereinbarte Tätigkeit als Fahrradlieferant („Rider“) essentiell erforderlich sind, wobei die bereitgestellten Arbeitsmittel für die auszuübende Tätigkeit geeignet sein müssen. Ein verkehrstüchtiges Fahrrad und ein internetfähiges Mobiltelefon, für das nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts mindestens ein Datenvolumen von monatlich zwei GB zur Verfügung stehen muss, sind vorliegend solche notwendigen und geeigneten Arbeitsmittel. Die vertragliche Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, nach der der Kläger sein eigenes Fahrrad und sein eigenes Mobiltelefon verwenden muss, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand und ist daher unwirksam.

I. Die zuletzt gestellten Anträge sind zulässig.

1. Dies gilt zunächst für den Antrag, mit dem der Kläger die Verpflichtung der Beklagten, ihm zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant ein internetfähiges Mobilfunkgerät mit einem Datennutzungsvertrag mit zwei GB Datenvolumen monatlich zur Verfügung zu stellen, festgestellt wissen will.

a) Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgte Antragsänderung auf einen Feststellungsantrag ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger im zweiten Rechtszug einen Leistungsantrag gestellt hat. Zwar sind Klage- und Antragsänderungen in der Revisionsinstanz wegen § 559 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nicht mehr möglich. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 11, BAGE 116, 267; 27. Januar 2004 - 1 AZR 105/03 - zu III der Gründe). Die Erweiterung oder Beschränkung des Antrags und insbesondere der Wechsel vom Leistungs- zum Feststellungsantrag bei unverändertem Sachverhalt stellen aber gemäß § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung dar. Eine Antragsbeschränkung ist in der Revisionsinstanz noch zulässig (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 156/15 - Rn. 14 f.; 28. Juni 2005 - 1 ABR 25/04 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 115, 165). Der Kläger konnte deshalb in der Revisionsinstanz von dem zunächst erhobenen Leistungsantrag zu einem Feststellungsantrag übergehen.

b) Der Feststellungsantrag ist in der gebotenen rechtsschutzgewährenden Auslegung hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. zu den Anforderungen BAG 18. März 2020 - 5 AZR 25/19 - Rn. 14). Gegenstand des Antrags ist nicht etwa die Überlassung eines Mobiltelefons mit Vertragsunterlagen. Ausgehend vom Anlassfall geht es dem Kläger vielmehr darum, dass er von der Beklagten für seine Tätigkeit als Fahrradlieferant ein internetfähiges Mobiltelefon mit freigeschalteter SIM-Karte erhält, mit dem er mobile Daten nutzen kann, um während seiner Lieferfahrten die Scoober App zu verwenden. Die Eingrenzung „zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant“ verdeutlicht, dass mit der Formulierung „zur Verfügung stellen“ keine Überlassung eines Mobiltelefons zum dauerhaften Verbleib gemeint ist, sondern eine auf die Arbeitszeit begrenzte Verfügungsmöglichkeit über ein solches. Die im Antrag vorgenommene nähere Konkretisierung des erforderlichen Datenvolumens ist an sich entbehrlich, weil dem Arbeitgeber bei der Auswahl der geeigneten Arbeitsmittel grundsätzlich ein Spielraum zukommt. Die Erforderlichkeit des konkret angegebenen Datenvolumens ist eine Frage der Begründetheit des Antrags.

c) Der Kläger hat auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Er kann nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verwiesen werden. Ein entsprechender Leistungsantrag wäre mit Blick darauf, dass die Beklagte ihm nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz in seiner Funktion als Betriebsratsvorsitzendem ein internetfähiges Mobiltelefon überlassen hat, jedenfalls derzeit unbegründet. Zugleich hat die Beklagte aber in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass der Kläger das Mobiltelefon nur so lange behalten und ggf. für seine Tätigkeit als „Rider“ nutzen kann, wie der eigentliche Grund für die Überlassung - die Ausübung des Amts des Betriebsratsvorsitzenden - andauert. Die rechtliche Streitfrage der Parteien besteht also weiter, und sie kann durch ein feststellendes Urteil einer umfassenden Lösung zugeführt werden (vgl. zu den Anforderungen BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 15, BAGE 116, 267).

2. Auch der Leistungsantrag, mit dem der Kläger von der Beklagten verlangt, ihm zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant ein verkehrstüchtiges Fahrrad zur Verfügung zu stellen, ist in der gebotenen Auslegung zulässig. Mit dem Begriff „verkehrstüchtiges Fahrrad“ ist erkennbar ein funktionsfähiges Fahrrad gemeint, das über sämtliche nach der StVZO erforderlichen Ausstattungsmerkmale verfügt (vgl. §§ 63 ff. StVZO), damit verkehrssicher iSd. dortigen Regelungen ist und mit dem die Tätigkeit eines Fahrradlieferanten ausgeübt werden kann. Die Einschränkung „zur Ausübung seiner Tätigkeit als Fahrradlieferant“ stellt klar, dass die Überlassung ausschließlich für dienstliche Zwecke und somit lediglich - wie arbeitsvertraglich für das sonstige vom Arbeitgeber gestellte „Equipment“ geregelt - zur Nutzung während der Arbeitszeit verlangt wird. Ausgehend von dem Anlassfall bezieht sich der Streit der Parteien nur auf die Überlassung eines Fahrrads während dieser Zeit. Die Beklagte stellt nach eigenen Angaben für andere Mitarbeiter Dienst-Fahrräder über sog. „Hubs“ (Abholstationen in den Liefergebieten) bereit. Auf eine entsprechende Überlassung zur und während der Ausübung der Tätigkeit als Fahrradlieferant zielt der Antrag mit der Formulierung ab, dem Kläger hierfür ein Fahrrad zur Verfügung zu stellen. Mit diesem Inhalt ist der Antrag einer Zwangsvollstreckung zugänglich und damit hinreichend bestimmt (vgl. zu diesem Erfordernis BAG 17. März 2010 - 5 AZR 301/09 - Rn. 11, BAGE 133, 332).

II. Die zulässigen Anträge sind auch begründet.

1. Der Anspruch auf Bereitstellung geeigneter essentieller Arbeitsmittel ergibt sich in einem Fall wie dem vorliegenden aus § 611a Abs. 1 BGB. Er bezieht sich jedenfalls auf die Arbeitsmittel, ohne die die vertraglich vereinbarte Tätigkeit nicht erbracht werden kann.

a) Dem erst seit dem 1. April 2017 gesetzlich ausdrücklich in § 611a BGB geregelten Arbeitsvertrag liegt als Vertragstyp die Grundannahme zugrunde, dass der Arbeitnehmer (nur) die Arbeitsleistung schuldet und der Arbeitgeber das Substrat zur Verfügung stellt, an bzw. mit dem die Arbeitsleistung erbracht wird.

aa) Diese Pflichten- und Verantwortungszuweisung ist historisch gewachsen. Sie findet sich im Schrifttum bereits Anfang des 20. Jahrhunderts mit der Herausbildung des Arbeitsrechts als besonderer Rechtsdisziplin und seiner Anerkennung als selbständigem Sonderrecht. Den Arbeitsvertrag zeichnet es nach dieser historischen Sichtweise aus, dass der Arbeitnehmer nichts „einbringen“ muss außer seiner Arbeitskraft (vgl. Lotmar Der Arbeitsvertrag 2. Aufl. [Original 1902/1908] S. 42; Sinzheimer Grundzüge des Arbeitsrechts 2. Aufl. [1927] S. 8; zur historischen Einordnung vgl. BeckOGK/Maties Stand 1. August 2021 BGB § 611a Rn. 1942 ff.).

bb) Auch das aktuelle arbeitsrechtliche Schrifttum geht - soweit die Frage der Bereitstellung der Arbeitsmittel thematisiert wird - davon aus, dass der Arbeitgeber diese zur Verfügung zu stellen hat (zB BeckOK ArbR/Joussen Stand 1. September 2021 BGB § 611a Rn. 281; BeckOGK/Maties Stand 1. August 2021 BGB § 611a Rn. 1570; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 611a Rn. 559; Schaub ArbR-HdB/Koch 19. Aufl. § 82 Rn. 5). Entsprechend versteht auch die ganz hM den Einsatz von dem Arbeitnehmer gehörenden IT-Geräten wie zB Mobiltelefonen oder Laptops im Arbeitsverhältnis, der unter das Kürzel „BYOD“ („Bring your own device“) gefasst wird, als Abweichung von dem Grundsatz, dass der Arbeitgeber die notwendigen Arbeitsmittel zu stellen hat (zB Däubler/Deinert/Walser/Däubler 5. Aufl. Anhang Rn. 132 ff.; Kramer IT-ArbR/Hoppe 2. Aufl. B Rn. 683; Seel MDR 2014, 69, 70; Wisskirchen/Schiller DB 2015, 1163, 1166; Zöll/Kielkowski BB 2012, 2625, 2626).