6 AZR 132/10

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben ihr deshalb zu Unrecht stattgegeben.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. September 2008 gemäß § 30 Abs. 4 Satz 2 TVöD nach Ablauf der Kündigungsfrist von zwei Wochen zum Monatsschluss und damit zum 31. Oktober 2008 aufgelöst worden. Das Kündigungsschreiben der Beklagten ist dem zum 1. April 2008 von der Beklagten eingestellten Kläger noch am 22. September 2008 zugegangen. Die Kündigung ist damit innerhalb der im Arbeitsvertrag vereinbarten sechsmonatigen Probezeit erklärt worden. Entgegen der Ansicht des Klägers und der Annahme des Landesarbeitsgerichts ist die Kündigung nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte musste vor der Kündigung nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG den bei der R GmbH am 13. August 2008 gewählten Betriebsrat anhören.

1. Allerdings hätte der am 13. August 2008 bei der R GmbH gewählte Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor der Kündigung angehört werden müssen, wenn die R GmbH Arbeitgeberin des Klägers gewesen wäre. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 3. September 2009 die von der R GmbH angefochtene Betriebsratswahl vom 13. August 2008 zwar für ungültig erklärt. Es hat jedoch nicht die Nichtigkeit dieser Wahl festgestellt. Die erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl hatte damit keine rückwirkende Kraft, sondern wirkte nur für die Zukunft (BAG 13. März 1991 - 7 ABR 5/90 - BAGE 67, 316, 318; 29. Mai 1991 - 7 ABR 67/90 - BAGE 68, 74; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. § 19 Rn. 49; Thüsing in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 19 Rn. 62; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 19 Rn. 21). Die Ungültigkeit der Betriebsratswahl vom 13. August 2008 hätte der Durchführung des Anhörungsverfahrens deshalb nicht entgegengestanden. Die R GmbH war jedoch nicht Arbeitgeberin des Klägers. Dieser hat den Arbeitsvertrag vom 12. Februar 2008 mit der Beklagten geschlossen.

2. Entgegen der Ansicht des Klägers war der am 13. August 2008 bei der R GmbH gewählte Betriebsrat nicht deshalb gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor der Kündigung zu hören, weil der Kläger zum Kündigungszeitpunkt in einem gemeinsamen Betrieb der Beklagten und der Agentur für Arbeit F beschäftigt war. Die Beklagte und die Agentur für Arbeit F haben zur Wahrnehmung der Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitssuchende keinen gemeinsamen Betrieb iSd. Betriebsverfassungsgesetzes und des Kündigungsschutzgesetzes unterhalten. Sie haben vielmehr zu diesem Zweck die R GmbH als Gemeinschaftsunternehmen gegründet, der sie Personal zugewiesen bzw. überlassen haben.

a) Der Umstand, dass der am 13. August 2008 bei der R GmbH gewählte Betriebsrat erst mit der rechtsgestaltenden Feststellung der Ungültigkeit der Betriebsratswahl durch das Hessische Landesarbeitsgericht am 3. September 2009 (- 9 TaBV 64/09 -) sein Amt verloren hat, rechtfertigt zwar die Annahme, dass jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt auch vom Bestehen eines Betriebs iSd. Betriebsverfassungsgesetzes auszugehen ist, jedoch nicht den Schluss, dass der Betriebsrat für einen gemeinsamen Betrieb der Beklagten und der Agentur für Arbeit F gewählt worden ist.

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 14. Dezember 1994 - 7 ABR 26/94 - BAGE 79, 47; 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - BAGE 82, 112), der sich das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen hat (BVerwG 13. Juni 2001 - 6 P 8.00 - BVerwGE 114, 313), ist von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Zu den wesentlichen, betriebsverfassungsrechtlich relevanten Entscheidungen eines Arbeitgebers gehören zB Einstellungen, Entlassungen, Versetzungen oder die Anordnung von Überstunden (Franzen GK-BetrVG 9. Aufl. § 1 Rn. 49).

aa) An einem gemeinsamen Betrieb müssen nicht ausschließlich (juristische) Personen des Privatrechts, sondern können auch Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts beteiligt sein (vgl. BVerwG 13. Juni 2001 - 6 P 8.00 - BVerwGE 114, 313). Maßgebend ist, dass sich die Betriebsführung auf der Grundlage einer privatrechtlichen Vereinbarung vollzieht (vgl. BAG 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - BAGE 82, 112).

bb) Ob eine einheitliche Leitung hinsichtlich wesentlicher Arbeitgeberbefugnisse praktiziert wird, entscheidet die innerbetriebliche Entscheidungsfindung und deren innerbetriebliche Umsetzung in personellen und sozialen Angelegenheiten, durch die der jeweilige arbeitstechnische Zweck verfolgt wird (BAG 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - BAGE 82, 112, 120). Die für die einheitliche Leitung in allen wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten erforderliche, ausdrücklich oder konkludent getroffene Leitungsvereinbarung führt nicht zur Schaffung eines einheitlichen Rechtsträgers (Richardi in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 1 Rn. 62 und Rn. 66). Die Rechtsfigur des gemeinschaftlichen Betriebs mehrerer Unternehmen wäre ansonsten entbehrlich (BAG 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - aaO; BVerwG 13. Juni 2001 - 6 P 8.00 - BVerwGE 114, 313).

cc) Diese zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten auch nach dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungsreformgesetzes 2001 weiter (BAG 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - BAGE 109, 332; 25. Mai 2005 - 7 ABR 38/04 - EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 3). Der Gesetzgeber hat in § 1 Abs. 2 BetrVG in der seit dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 den Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert. Er hat unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen - widerlegbar - vermutet wird. Das ist gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG der Fall, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden.

c) An den Merkmalen eines Gemeinschaftsbetriebs gemessen hat zum Kündigungszeitpunkt kein gemeinsamer Betrieb der Beklagten und der Arbeitsagentur F als betriebsratsfähige Organisationseinheit bestanden. Vielmehr haben die Beklagte und die Agentur für Arbeit F zur Ausgestaltung und Organisation ihrer Arbeitsgemeinschaft gemäß § 44b SGB II als Gemeinschaftsunternehmen die R GmbH gegründet und dieser zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe, die Grundsicherung für Arbeitssuchende zu gewährleisten, jeweils eigenes Personal zur Verfügung gestellt. Die Vermutungsregel des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, wonach ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen dann vermutet wird, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden, hilft dem Kläger deshalb nicht weiter.

aa) Im Kooperationsvertrag haben die Beklagte und die Agentur für Arbeit F ua. geregelt, dass Dienstherr bzw. Arbeitgeber der entsandten Beamten und Angestellten der bisherige Dienstherr bzw. Arbeitgeber bleibt, die Arbeitsgemeinschaft nicht dienstherrenfähig ist und nur die fachliche Weisungsbefugnis auf den Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft übergeht. Anhaltspunkte dafür, dass entgegen den Vereinbarungen im Kooperationsvertrag ein einheitlicher Leitungsapparat geschaffen wurde, der den Einsatz der Arbeitnehmer, die der R GmbH zur Erfüllung ihrer Aufgaben von der Beklagten und der Agentur für Arbeit F zugewiesen bzw. überlassen worden sind, tatsächlich gesteuert hat und dass sich diese einheitliche Leitung auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in den personellen und sozialen Angelegenheiten erstreckt hat, liegen nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im personellen und sozialen Bereich nicht jeweils für ihre der R GmbH zugewiesenen bzw. überlassenen Arbeitnehmer von der Beklagten oder der Agentur für Arbeit F, sondern einheitlich vom Geschäftsführer der R GmbH wahrgenommen worden ist. Der Kläger hat dies auch nicht behauptet. Wo aber für die R GmbH nichts zu entscheiden war, gab es für den bei ihr gewählten Betriebsrat auch nichts mitzubestimmen (vgl. BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 23, AP BetrVG 1972 Einstellung § 99 Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Mitbestimmung Nr. 5).