6 AZR 155/21

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Seine zulässige Klage ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die noch von der Schuldnerin erklärte Kündigung vom 28. Januar 2020 wirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist gemäß § 279 Satz 1, § 113 InsO mit Ablauf des 30. April 2020 aufgelöst hat.

I. Der Kläger hat sich in der Revisionsinstanz zur Begründung der Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung nur noch darauf berufen, dass entgegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG die Übermittlung einer Abschrift der das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat einleitenden Mitteilung an die zuständige Agentur für Arbeit Osnabrück unterblieben sei. Andere Unwirksamkeitsgründe hat er nicht mehr geltend gemacht. Sie liegen, was bereits die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, auch nicht vor. Der Verstoß gegen die Übermittlungspflicht nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG führt ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 28. Januar 2020.

1. Die Übermittlungspflicht ist ungeachtet ihrer systematischen Verortung im nationalen Recht in § 17 Abs. 3 KSchG, der in seinen weiteren Sätzen das Anzeigeverfahren regelt, Teil des Konsultationsverfahrens (EuGH 13. Juli 2023 - C-134/22 - [G GmbH] Rn. 28). Das in § 17 KSchG, Art. 2 und Art. 3 der MERL geregelte Verfahren bei Massenentlassungen verlangt vom Arbeitgeber die Konsultation der zuständigen Arbeitnehmervertretung (in Deutschland in der Regel des Betriebsrats) einerseits und die Anzeige gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit andererseits (BAG 11. Mai 2023 - 6 AZR 267/22 - Rn. 27). Damit ist zugleich das Hauptziel der MERL beschrieben, nämlich vor Massenentlassungen die Arbeitnehmervertreter zu konsultieren und die zuständige Behörde zu unterrichten (EuGH 13. Juli 2023 - C-134/22 - [G GmbH] Rn. 38 mwN). Den Zwecken des Massenentlassungsschutzes kann dabei nach den Vorstellungen der Richtlinie am besten durch das gemeinsame Handeln von Arbeitgeber, zuständiger Behörde und Arbeitnehmervertretung gedient werden (BAG 27. Januar 2022 - 6 AZR 155/21 (A) - Rn. 25, BAGE 177, 74; vgl. Proposal for a Council Directive on the harmonization of the legislation of the Member States relating to redundancies COM [1972] 1400 Seite 3). Diesem Gedanken des allseitigen Zusammenwirkens wird im Stadium der Konsultation der Arbeitnehmervertreter durch § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL umsetzt (BAG 27. Januar 2022 - 6 AZR 155/21 (A) - Rn. 17, BAGE 177, 74), Rechnung getragen (vgl. EuGH 13. Juli 2023 - C-134/22 - [G GmbH] Rn. 38).

2. Hat der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren gar nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt, ist die Kündigung sowohl nach Auffassung des erkennenden (vgl. zuletzt BAG 27. Januar 2022 - 6 AZR 155/21 (A) - Rn. 22, BAGE 177, 74; 13. Juni 2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 39, BAGE 167, 102) als auch des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (seit BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 19 ff., BAGE 144, 366) gemäß § 134 BGB grundsätzlich nichtig. Daran halten beide Senate ungeachtet ihrer Überlegungen zu der für Fehler im Anzeigeverfahren erforderlichen Sanktion fest (BAG 14. Dezember 2023 - 6 AZR 157/22 (B) - Rn. 51; 1. Februar 2024 - 2 AS 22/23 (A) - Rn. 19).

3. Ungeachtet der Zugehörigkeit der Übermittlungspflicht zum Konsultationsverfahren ist eine Kündigung gleichwohl nicht unwirksam, wenn der Arbeitgeber keine Abschrift der das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat einleitenden Mitteilung an die zuständige Agentur für Arbeit übermittelt. § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist kein Verbotsgesetz iSd. § 134 BGB (zu den Anforderungen an ein Verbotsgesetz BAG 14. Dezember 2023 - 6 AZR 157/22 (B) - Rn. 15 f.). Ausgehend vom Zweck der Übermittlungspflicht verwehrt ein Verstoß gegen diese Pflicht der späteren Kündigung nicht den Leistungserfolg.

a) Eine Verbotsanordnung für eine im Rahmen einer Massenentlassung erklärte Kündigung enthält § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht ausdrücklich (BAG 27. Januar 2022 - 6 AZR 155/21 (A) - Rn. 24, BAGE 177, 74). Eine solche ergibt sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck dieser Norm, der dem von Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL entspricht. Beide Normen bezwecken nicht den individuellen Schutz des einzelnen Arbeitnehmers (vgl. EuGH 13. Juli 2023 - C-134/22 - [G GmbH] Rn. 37).

aa) Die Übermittlung von Informationen in einem Stadium, in dem eine Massenentlassung lediglich beabsichtigt ist und in dem die Konsultationen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretung über die Vermeidung oder Beschränkung von Kündigungen sowie die Milderung ihrer Rechtsfolgen erst beginnen und noch nicht abgeschlossen sind, ermöglicht der zuständigen Behörde nur, sich einen (ersten) Überblick zu verschaffen. Voll und ganz vertrauen kann die Behörde auf die Informationen nicht, zumal diese im Verlauf des Konsultationsverfahrens ergänzt und modifiziert werden können. Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL und damit § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG bezwecken nur die Information und Vorbereitung der zuständigen Behörde (EuGH 13. Juli 2023 - C-134/22 - [G GmbH] Rn. 28, 32 f., 36).

bb) Sowohl die zeitliche Verortung am Beginn des Konsultationsverfahrens, als auch der dargestellte Sinn und Zweck der Übermittlungspflicht bedingen, dass sich die Agentur für Arbeit im Zeitpunkt der Übermittlung der Abschrift mit der beabsichtigten Massenentlassung allgemein beschäftigen soll und auch nur dies tun kann. Sie hat im Konsultationsverfahren keine aktive Rolle (EuGH 13. Juli 2023 - C-134/22 - [G GmbH] Rn. 34). Die individuelle Situation jedes einzelnen Arbeitnehmers kann sie mangels aussagekräftiger Informationen nicht würdigen. Der Zweck des Konsultationsverfahrens, durch die Beteiligung von Arbeitnehmervertretern Kündigungen von Arbeitsverhältnissen zu vermeiden oder ihre Zahl zu beschränken bzw. ihre Folgen zu mildern (EuGH in st. Rspr., zuletzt 22. Februar 2024 - C-589/22 - [Resort Mallorca Hotels International] Rn. 31), kann ungeachtet eines Verstoßes gegen die Übermittlungspflicht uneingeschränkt erreicht werden, wenn das zuständige Gremium ordnungsgemäß unterrichtet worden ist (Hinz Die Rechtsfolgen eines fehlerhaften Massenentlassungsverfahrens S. 118).

b) Die Unwirksamkeit der Kündigung als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Übermittlungspflicht nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist auch nicht durch den unionsrechtlichen Äquivalenzgrundsatz geboten.

aa) Die MERL selbst sieht keine Rechtsfolge für den Fall vor, dass das Massenentlassungsverfahren vor der Erklärung einer Kündigung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Allerdings haben die Mitgliedstaaten nach Art. 6 der MERL dafür zu sorgen, dass den Arbeitnehmervertretern und/oder den Arbeitnehmern administrative und/oder gerichtliche Verfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen gemäß dieser Richtlinie zur Verfügung stehen. Art. 6 der MERL lässt den Mitgliedstaaten dabei die Freiheit, unter den verschiedenen Lösungen, die zur Verwirklichung des mit der MERL verfolgten Ziels geeignet sind, nach Maßgabe der unterschiedlichen denkbaren Sachverhalte zu wählen (vgl. EuGH 5. Oktober 2023 - C-496/22 - [Brink´s Cash Solutions] Rn. 45 mwN; BAG 13. Februar 2020 - 6 AZR 146/19 - Rn. 98, BAGE 169, 362). Die Mitgliedstaaten müssen in diesem Zusammenhang aber darauf achten, dass die Verstöße gegen das Unionsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten (Äquivalenzgrundsatz). Zudem muss die Sanktion dem Effektivitätsgrundsatz genügen und verhältnismäßig sein (vgl. EuGH 5. Oktober 2023 - C-496/22 - [Brink´s Cash Solutions] aaO; 8. Juni 1994 - C-383/92 - [Kommission/Vereinigtes Königreich] Rn. 40; BAG 14. Dezember 2023 - 6 AZR 157/22 (B) - Rn. 9; 13. Februar 2020 - 6 AZR 146/19 - aaO; 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 32, BAGE 144, 47).

bb) Im innerstaatlichen Recht besteht mit § 171 Abs. 2 Satz 2 SGB IX eine § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG vergleichbare Verpflichtung. Danach ist die vor einer Kündigung eines schwerbehinderten Menschen einzuholende Entscheidung des Integrationsamtes, ob der Kündigung zugestimmt wird, der Bundesagentur für Arbeit durch das Integrationsamt abschriftlich zu übersenden. Ein Verstoß hiergegen führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, weil dies keinen Einfluss auf die Entscheidung des Integrationsamtes und deren Wirksamkeit hat (vgl. KR/Gallner 13. Aufl. §§ 168 - 173 SGB IX Rn. 115; BeckOK SozR/Gutzeit SGB IX § 171 Stand 1. März 2022 Rn. 11; Düwell in LPK-SGB IX 6. Aufl. § 171 Rn. 17; Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Westphal/Krohne/Neumann 15. Aufl. SGB IX § 171 Rn. 8; ErfK/Rolfs 24. Aufl. SGB IX § 171 Rn. 2; APS/Vossen 7. Aufl. SGB IX § 171 Rn. 6a). Dem entspricht die Einordnung des § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG als bloße verfahrensordnende Vorschrift (BAG 27. Januar 2022 - 6 AZR 155/21 (A) - Rn. 30, BAGE 177, 74).