6 AZR 157/22 (A)

A. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung und Weiterbeschäftigung.

Der Kläger war seit 1994 bei der V Handelsgesellschaft mbH (im Folgenden Schuldnerin) tätig. Bis September 2020 beschäftigte diese 25 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat war bei ihr nicht gebildet. Über das Vermögen der Schuldnerin wurde auf Antrag vom 29. September 2020 am selben Tag die vorläufige Insolvenzverwaltung mit Zustimmungsvorbehalt angeordnet. Der Beklagte wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Am 1. Dezember 2020 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Die im Oktober 2020 noch bestehenden 22 Arbeitsverhältnisse wurden durch Kündigungen und Aufhebungsverträge beendet, die zwischen dem 12. November 2020 und dem 29. Dezember 2020 zugingen bzw. abgeschlossen wurden.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers kündigte der Beklagte mit einem am 8. Dezember 2020 zugegangenen Schreiben vom 2. Dezember 2020 zum 31. März 2021. Er führte weder eine Sozialauswahl durch noch erstattete er eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG.

Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 10. Dezember 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage gewandt. Soweit für die Revision noch von Belang, hat er die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam, weil es an der erforderlichen Massenentlassungsanzeige durch den Beklagten fehle.

Der Kläger hat beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 2. Dezember 2020 beendet worden ist, sondern fortbesteht; 2. den Beklagten zu verurteilen, ihn als Maschinenschlossermonteur/Servicetechniker bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen einer anzeigepflichtigen Massenentlassung iSd. § 17 Abs. 1 KSchG hätten nicht vorgelegen. Im Hinblick auf Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG (Massenentlassungsrichtlinie; im Folgenden MERL) könne bei der hier vorliegenden Betriebsstilllegung entgegen der bisherigen, mit dem Unionsrecht nicht zu vereinbarenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die regelmäßige Betriebsgröße nicht durch einen Rückblick auf die bisherige personelle Betriebsstärke ermittelt werden. Vielmehr sei von einer Stichtagsregelung auszugehen. Maßgeblich sei die am Entlassungstag vorhandene Arbeitnehmerzahl. Zudem habe die Schuldnerin im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nur noch 19 Arbeitnehmer beschäftigt.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit der Begründung stattgegeben, der Beklagte habe die betriebsbedingten Gründe nicht hinreichend dargelegt. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten vor dem Hintergrund der unterlassenen Massenentlassungsanzeige zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde zwischenzeitlich durch eine weitere Kündigung zum 31. Juli 2021 beendet.

B. Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden Gerichtshof) über das Vorabentscheidungsersuchen im Revisionsverfahren - 6 AZR 155/21 (A) - (beim Gerichtshof unter dem Aktenzeichen - C-134/22 - anhängig) in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO ausgesetzt.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Klageantrag zu 1., mit dem der Kläger die gerichtliche Feststellung begehrt, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die ihm am 8. Dezember 2020 zugegangene Kündigung des Beklagten nicht beendet worden, ist als Kündigungsschutzantrag iSd. § 4 Satz 1 KSchG zulässig. Soweit der Kläger zugleich die Feststellung begehrt, das Arbeitsverhältnis bestehe fort, ist dies nicht als allgemeiner Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO neben dem Kündigungsschutzbegehren zu verstehen. Die Klagebegründung lässt keine Befürchtungen des Klägers erkennen, der Beklagte werde weitere Beendigungsgründe geltend machen, die zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem 1. April 2021 und dem 30. Juli 2021 führen könnten. Der Zusatz stellt lediglich ein unselbständiges Anhängsel zum Kündigungsschutzantrag dar (vgl. zB BAG 27. April 2021 - 2 AZR 540/20 - Rn. 7 mwN).

2. Bei dem nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmten (vgl. hierzu BAG 1. Juni 2022 - 5 AZR 407/21 - Rn. 12; zur Bestimmtheit eines Beschäftigungsantrags vgl. zB BAG 24. März 2021 - 10 AZR 16/20 - Rn. 25 ff. mwN, BAGE 174, 294) Antrag zu 2. auf vorläufige Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzverfahrens handelt es sich um einen unechten Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Bestandsschutzantrag, obwohl seine Formulierung den Hilfscharakter nicht unmittelbar zu erkennen gibt. Die erforderliche Auslegung des Antrags hat unter Berücksichtigung seiner objektiven Sinnhaftigkeit zu erfolgen (vgl. BAG 2. Februar 2022 - 7 AZR 573/20 - Rn. 64; 22. Juli 2021 - 2 AZR 6/21 - Rn. 45; 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 62). Die Ausführungen des Klägers im vorliegenden Fall geben keinen Anlass zu einem anderen Verständnis.

II. Ob die nach § 4 Satz 1 KSchG fristgerecht erhobene Klage begründet ist, kann der Senat nicht unabhängig von der zu erwartenden Antwort des Gerichtshofs auf die im Revisionsverfahren - 6 AZR 155/21 (A) - gestellte Vorlagefrage entscheiden.

1. Die streitgegenständliche Kündigung verstößt gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Beide Schwellenwerte waren überschritten. Der Beklagte hätte daher vor der Kündigung des Klägers eine Massenentlassungsanzeige erstatten müssen.

a) Der Betrieb der Schuldnerin hatte im Zeitpunkt der Entlassung des Klägers noch eine Betriebsgröße von „in der Regel“ mehr als 20 Arbeitnehmern. Maßgeblich ist danach die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer, die für den gewöhnlichen Ablauf des betreffenden Betriebs kennzeichnend ist. Hierzu bedarf es eines Rückblicks auf den bisherigen Personalbestand und gegebenenfalls - sofern keine Betriebsstilllegung erfolgt - einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung. Zeiten eines außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsgangs sind nicht zu berücksichtigen. Dies kann der Senat abschließend entscheiden. Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV ist entgegen der Annahme der Revision nicht geboten.