9 AZR 261/14

A. Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die Beklagte zu 2. ist als gemeinsame Einrichtung gemäß § 44b SGB II parteifähig iSv. § 50 Abs. 1 ZPO.

a) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist (§ 50 Abs. 1 ZPO), mithin wer Träger von Rechten und Pflichten sein kann.

b) Eine gemeinsame Einrichtung ist befugt, Verwaltungsakte und Widerspruchsbescheide zu erlassen (§ 44b Abs. 1 Satz 3 SGB II). Sie verfügt mit der Trägerversammlung (§ 44c SGB II) und der Geschäftsführung (§ 44d SGB II) über eigene Organe. Der Geschäftsführer oder die Geschäftsführerin vertritt die gemeinsame Einrichtung gerichtlich und außergerichtlich (§ 44d Abs. 1 Satz 2 SGB II). Damit ist die gemeinsame Einrichtung rechtlich und organisatorisch verselbstständigt und als Trägerin eigener Rechte und Pflichten mithin parteifähig (BGH 11. Januar 2012 - XII ZR 22/10 - Rn. 11 mwN).

2. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - namentlich § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG - geltend machen (BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 14 mwN).

b) Zwar verlangt die Klägerin die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Dezember 2011 und damit auch für einen vergangenen Zeitraum. Nach § 256 Abs. 1 ZPO muss eine Feststellungsklage aber grundsätzlich den gegenwärtigen Bestand eines Rechtsverhältnisses betreffen (BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 25). Trotz des Vergangenheitsbezugs des Antrags besteht das besondere Feststellungsinteresse dann, wenn sich aus ihm Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft, insbesondere mögliche Ansprüche auf Vergütung ergeben können (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 20). So ist es hier.

II. Die Klage ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben den Feststellungsantrag der Klägerin im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. ist kein Arbeitsverhältnis gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG ab dem 1. Dezember 2011 zustande gekommen.

1. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bei Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 20, BAGE 146, 384).

2. Die Fiktion des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG scheitert vorliegend bereits daran, dass die Beklagte zu 2. mangels Arbeitgeberfähigkeit nicht Entleiherin iSd. Vorschrift sein kann. Die Vorschrift verlangt tatbestandlich die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wegen Fehlens einer nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und sieht als Rechtsfolge das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher vor. Diese Rechtsfolge kann gegenüber der Beklagten zu 2. mangels der rechtlichen Eignung, Arbeitgeberin zu sein, nicht eintreten. Die der gemeinsamen Einrichtung vom Gesetzgeber eingeräumte Rechtsfähigkeit beinhaltet die Arbeitgeberfähigkeit gerade nicht (§ 44d Abs. 4 SGB II).

a) Ein Jobcenter verfügt gemäß §§ 44b ff. SGB II nicht über eine eigene Belegschaft. Die Rechtsfähigkeit der Jobcenter umfasst nicht die rechtliche Befugnis zur Begründung von Arbeitsverhältnissen. Das hat der Gesetzgeber ausgeschlossen. So werden die Aufgaben der gemeinsamen Einrichtung durch Arbeitnehmer der Träger wahrgenommen, „denen entsprechende Tätigkeiten zugewiesen worden sind“ (§ 44b Abs. 1 Satz 4 SGB II). Wie sich aus § 44g SGB II ergibt, erfolgt diese Zuweisung von Arbeitnehmern durch deren Träger. Dementsprechend ist der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zwar grundsätzlich berechtigt, gegenüber den Arbeitnehmern die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse auch der Träger und deren Vorgesetztenfunktion wahrzunehmen, jedoch mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse (§ 44d Abs. 4 SGB II). Daraus ergibt sich, dass die gemeinsame Einrichtung nicht rechtsfähig ist, soweit es den Bestand von Arbeitsverhältnissen angeht. Sie kann nicht Arbeitgeberin sein (vgl. BT-Drs. 17/1555 S. 24, 26).

b) Würde dennoch ein Arbeitsverhältnis mit dem Jobcenter nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert, könnte es nicht beendend gekündigt werden. Der Geschäftsführer des Jobcenters übt über die Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, nach § 44d Abs. 4 SGB II die arbeitsrechtlichen Befugnisse des Trägers mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der Arbeitsverhältnisse aus, die beim Träger verbleiben (BVerwG 1. Oktober 2014 - 6 P 13.13 - Rn. 9).

3. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedarf es nicht.

a) Grundsätzlich sind die nationalen Gerichte verpflichtet - soweit nach nationalem Methodenrecht möglich - nationale Vorschriften europarechtskonform auszulegen. Eine Auslegung contra legem kommt dabei aber nicht in Betracht (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 30 f. mwN, BAGE 142, 371). Ob und inwieweit das innerstaatliche Recht eine entsprechende Auslegung zulässt, können nur innerstaatliche Gerichte beurteilen (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 - Rn. 47 f., BVerfGK 19, 89).