5 StR 188/21

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: den Angeklagten M. wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren, den Angeklagten P. wegen „Beihilfe zum versuchten Mord in Tateinheit mit Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung“ zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Zudem hat es Adhäsionsentscheidungen getroffen. Die Revision des Angeklagten P. hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten M. führt zu einer geringfügigen Änderung eines Teils des Adhäsionsausspruchs; im Übrigen ist sie im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet (vgl. Antragsschrift des Generalbundesanwalts). I.

Die Adhäsionsentscheidung betreffend den Angeklagten M. war hinsichtlich des Feststellungsausspruchs dahingehend zu korrigieren, dass dieser nur zukünftige Schäden erfasst (vgl. näher Antragsschrift des Generalbundesanwalts). II.

Der Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten P. geht ins Leere, denn er hat fristgemäß Revision eingelegt; dies führt zur Unzulässigkeit seines Antrags (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - 2 StR 511/18, BGHR StPO § 341 Frist 2). III.

Die Rüge des Angeklagten P. , das Gericht habe durch die Ablehnung eines Beweisantrags § 244 Abs. 3 StPO verletzt, hat Erfolg.

1. Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

a) Die Verteidigung des Angeklagten P. stellte in der seit Anfang Juni 2020 laufenden Hauptverhandlung am 1. September 2020 den Antrag, den Zeugen R. zum Beweis der Tatsache zu hören, dass er im November 2019 zwei Anrufe von dem Nebenkläger M. S. erhalten habe. Dieser habe beim ersten Telefonat eine Rechtsauskunft eingeholt und ihm bei dem zweiten Anruf erzählt, er sei von einem persischen Immobilienmakler bedroht worden.

b) Hintergrund des Antrags war, dass der Angeklagte M. persischer Herkunft ist und sich nach Zeugenaussagen für ein oder mehrere Immobiliengeschäfte interessiert haben soll. Der nach den Urteilsfeststellungen von dem Angeklagten M. angeschossene Nebenkläger M. S. war bei dem Finanzdienstleister M. in B. tätig. Deren Compliance-Abteilung hatte am 16. Dezember 2019 (zweieinhalb Wochen nach der Tat) gegenüber der Polizei angezeigt, dass der im Beweisantrag benannte Zeuge R. aus der Rechtsabteilung der Zentrale von M. vor wenigen Wochen zwei Telefonate mit einem Berater des Unternehmens „Mi. “ (derselbe Vorname wie der des Nebenklägers) aus B. geführt habe. Dieser Berater habe sich eine Rechtsauskunft eingeholt und beim zweiten Anruf erzählt, dass er am Telefon von einem persischen Immobilienmakler bedroht worden sei.

Nach einem Ermittlungsvermerk des Zeugen KHK Me. hatte der Zeuge R. ihm gegenüber in einem Telefonat am 16. Dezember 2019 angegeben, sich an zwei Telefonate im November 2019 zu erinnern. In dem ersten habe ein M. -Berater namens „Mi. “ aus B. ihn um Rat gefragt, weil ein M. -Kunde bei einem Immobilienkauf Unstimmigkeiten mit dem Verkäufer gehabt habe; da dieser Verkauf extern abgewickelt worden sei, habe er - der Zeuge R. - dahingehend informiert, dass dies nicht Sache von M. sei. Ein bis zwei Wochen später habe der M. -Berater „Mi. “ erneut angerufen und erklärt, nun habe sich der Immobilienmakler bei ihm beschwert und die Herausgabe einer Erklärung gefordert; zudem habe dieser ihm gedroht, er sei persischer Herkunft und habe viele Freunde, er werde schon sehen, was er davon habe. Zudem hatte der Zeuge R. gegenüber KHK Me. erklärt, er kenne den Nebenkläger seit Jahren telefonisch als M. -Berater, könne sich aber an Telefonate mit ihm in den letzten Wochen nicht erinnern.

Der Nebenkläger hatte am selben Tag auf telefonische Anfrage des KHK Me. angegeben, in den letzten Monaten nicht mit dem Zeugen R. telefoniert zu haben. Recherchen führten in den Folgetagen zur Namhaftmachung zweier weiterer Mitarbeiter von M. in B. mit dem Vornamen Mi. . Auch diese beiden gaben an, nicht mit dem Zeugen R. gesprochen zu haben. Technisch ließen sich die vom Zeugen R. berichteten Telefonate mangels Speicherung interner Telefonate nicht nachvollziehen. Auf Vorhalt dieser Erkenntnisse durch den Zeugen KHK Me. blieb der Zeuge R. bei seinen Angaben und erklärte, dass der Kollege aus B. gewesen sei, habe sich aus einem kurzen Gespräch über die dortige „Clan-Kriminalität“ ergeben.

c) Ziel des Beweisantrages war, eine eigenständige geschäftliche Beziehung zwischen dem Nebenkläger und dem Angeklagten M. zu belegen. In Anklageschrift und Urteil wird als Beleg für die Teilnahme des Angeklagten P. am versuchten Mord des Angeklagten M. zum Nachteil des Nebenklägers u.a. angegeben, es gebe keine eigenständige Verbindung zwischen M. und dem Nebenkläger, diese ergebe sich zwingend nur über den Angeklagten P. , der - anders als M. - ein Motiv zur Tötung des Nebenklägers gehabt habe. Zudem sollte mit dem Beweisantrag die Glaubwürdigkeit des Nebenklägers erschüttert werden, der zuvor in der Hauptverhandlung in Abrede gestellt hatte, die beiden Telefonate mit dem Zeugen R. geführt zu haben.

d) Nach Stellung des Beweisantrags äußerte sich die Staatsanwaltschaft dazu und verwies auf den genannten Vermerk des Zeugen KHK Me. , der zu einem anderen Ergebnis gelangt sei. Anschließend fragte der Vorsitzende den Verteidiger des Angeklagten P. , ob dieser über den Inhalt des von KHK Me. gefertigten Vermerks hinaus weitergehende Kenntnisse habe. Dies verneinte der Verteidiger, fügt aber hinzu, dass er davon ausgehe, dass der Zeuge bei einer direkten Befragung in der Hauptverhandlung die Beweistatsache bestätigen werde. KHK Me. könne den Zeugen bei seiner telefonischen Befragung missverstanden haben. Ausweislich des Vermerks sei der Zeuge R. trotz Vorhalts entsprechend negativer Ermittlungen bei seinen Angaben geblieben.

e) Die Schwurgerichtskammer lehnte die begehrte Beweiserhebung mit Beschluss ab und begründete dies wie folgt:

Es handele sich bei dem Antrag nicht um einen Beweisantrag. Im Antrag werde entgegen § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht dargelegt, welche Tatsachen die Kammer zu der Annahme drängen sollten, der Zeuge werde etwas ganz anderes als in der bisherigen Beweisaufnahme festgestellt sagen. Der Zeuge KHK Me. habe in der Hauptverhandlung so ausgesagt, wie er es in dem genannten Vermerk niedergelegt habe. Danach habe der Zeuge R. gerade nicht erklärt, der Nebenkläger habe ihn angerufen. Ein Irrtum oder Missverständnis, das aufzuklären wäre, läge bei diesem klaren Sachverhalt fern. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb der Zeuge R. den Zeugen KHK Me. anlügen solle. Zudem passe die Beweistatsache nicht zum Ergebnis der bisherigen Beweiserhebung, denn diese habe gerade nicht ergeben, dass der Angeklagte M. im Jahr 2019 ein Grundstücksgeschäft abgeschlossen habe. Weil sich auch sonst keine Anhaltspunkte für die von der Verteidigung beantragte Beweiserhebung ergäben, sei auch die Aufklärungspflicht aus § 244 Abs. 2 StPO nicht berührt. Die Verteidiger des Angeklagten P. erklärten daraufhin, dass sie den Beschluss für falsch hielten, weil es Anhaltspunkte dafür gebe, dass der Nebenkläger der Anrufer gewesen sei. Die Kammer blieb bei ihrem Beschluss.

2. Die zulässig erhobene Rüge ist begründet.

a) Das Gericht hat durch die Bescheidung des Antrags § 244 Abs. 3 StPO verletzt.