I ZB 109/17

Die Gläubigerin ist die nichteheliche Tochter des am 24. Juni 2014 verstorbenen Erblassers. Die Schuldnerin ist dessen Witwe. Die Gläubigerin machte einen Pflichtteilsanspruch gegen die Schuldnerin als Vorerbin nach dem Erblasser geltend und erwirkte ein Urteil, mit dem die Schuldnerin verurteilt wurde, der Gläubigerin Auskunft über den Bestand des Nachlasses des Erblassers zu erteilen durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Bestandsverzeichnisses, bei dessen Aufnahme die Gläubigerin hinzugezogen wird.

Der von der Schuldnerin mit der Erstellung des Verzeichnisses beauftragte Notar beraumte mehrere Termine zur Aufnahme des Nachlassverzeichnisses an, zu denen jeweils beide Parteien geladen wurden. Die Schuldnerin suchte den Notar am 22. Februar 2017 gemeinsam mit ihrem Bevollmächtigten auf und legte ihm umfangreiche Unterlagen vor. Sie erschien jedoch weder an dem auf den 23. Februar 2017 noch an einem anderen vom Notar anberaumten Termin. Der Notar leitete der Gläubigerin und der Schuldnerin den Entwurf eines Nachlassverzeichnisses zu und gewährte ihnen eine Frist zur Stellungnahme von einem Monat bis zum 28. April 2017.

Auf Antrag der Gläubigerin hat das Landgericht zur Erzwingung der Auskunftsverpflichtung mit Beschluss vom 13. April 2017 ein Zwangsgeld gegen die Schuldnerin in Höhe von 1.000 €, ersatzweise für je 200 € je einen Tag Zwangshaft, festgesetzt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 2. Juni 2017 zurückgewiesen.

Die Gläubigerin hat mit Schriftsatz vom 15. Mai 2017 erneut die Festsetzung eines Zwangsgelds zur Erzwingung der titulierten Verpflichtung beantragt. Das Landgericht hat gegen die Schuldnerin mit Beschluss vom 25. Juli 2017 ein weiteres Zwangsgeld von 2.000 €, ersatzweise für je 250 € je einen Tag Zwangshaft, festgesetzt.

Dagegen hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde mit der Begründung eingelegt, der Notar habe vor Erlass des Zwangsgeldbeschlusses am 1. Juni 2017 ein notarielles Nachlassverzeichnis aufgenommen und der Gläubigerin am 17. Juni 2017 zugeleitet. Das Beschwerdegericht hat den Zwangsgeldbeschluss aufgehoben und den Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung von Zwangsmitteln zurückgewiesen.

II. Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde als begründet angesehen, weil die Voraussetzungen für die erneute Festsetzung von Zwangsmitteln im Sinne des § 888 ZPO gegen die Schuldnerin nicht vorlägen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Verurteilung zur Auskunftserteilung sei nach § 888 Abs. 1 ZPO zu vollstrecken, auch wenn die Auskunftserteilung durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses zu erfolgen habe. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen lägen vor. Die Schuldnerin habe jedoch die titulierte Verpflichtung durch Vorlage des notariellen Nachlassverzeichnisses vom 1. Juni 2017 inzwischen erfüllt. Dieses sei nicht bereits deshalb unzureichend, weil die zur Auskunft verpflichtete Schuldnerin bei keinem der von dem Notar anberaumten Termine persönlich anwesend gewesen sei, zu denen beide Parteien geladen worden seien.

III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat den Vollstreckungsantrag der Gläubigerin mit Recht zurückgewiesen.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Verurteilung des Erben zur Erteilung einer Auskunft über den Bestand des Nachlasses des Erblassers durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Bestandsverzeichnisses, bei dessen Aufnahme der Gläubiger hinzugezogen wird, als Verurteilung zur Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung gemäß § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Androhung von Zwangsmitteln zu vollstrecken ist.

a) Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, so ist der Gläubiger gemäß § 887 Abs. 1 ZPO von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des Schuldners die Handlung vornehmen zu lassen. Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, so ist, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, nach § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft oder durch Zwangshaft anzuhalten sei.

b) Ein Titel hat eine nicht vertretbare Handlung zum Inhalt, wenn der zu vollstreckende Anspruch zu einer Handlung verpflichtet, die nicht durch einen Dritten vorgenommen werden kann, sondern ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängig ist, jedoch nicht in der Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO) besteht. Von einer nicht vertretbaren Handlung ist auch auszugehen, wenn ein Dritter lediglich Teile der Handlung vornehmen könnte (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2016 - I ZB 5/16, NJW 2016, 3536 Rn. 12 mwN).

c) Bei der Verpflichtung des Erben gegenüber dem nicht zum Erben berufenen Pflichtteilsberechtigten zur Auskunftserteilung über den Bestand des Nachlasses durch Vorlage eines Verzeichnisses der Nachlassgegenstände gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt es sich um eine unvertretbare Handlung, auch wenn der Erbe zur Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Verzeichnisses gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB verurteilt worden ist.

aa) Bei der Erteilung der Auskunft über den Bestand des Nachlasses durch das nach § 260 BGB vorzulegende Verzeichnis der Nachlassgegenstände handelt es sich um eine unvertretbare Handlung im Sinne von § 888 ZPO (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - II ZR 154/72, NJW 1975, 1774, 1777 [juris Rn. 30], insoweit in BGHZ 65, 79 nicht abgedruckt).

bb) Nichts anderes gilt für den Fall, dass das Verzeichnis der Nachlassgegenstände durch einen Notar aufgenommen wird. Dies verändert den Charakter der Erteilung der Auskunft als unvertretbare Handlung nicht. Zwar handelt es sich bei der für die Aufnahme eines notariellen Verzeichnisses erforderlichen Beauftragung des Notars um eine vertretbare Handlung. Für die Aufnahme des Verzeichnisses ist außerdem das Tätigwerden des beauftragten Notars erforderlich. Jedoch kann der Notar ohne Mitwirkung des Schuldners das Verzeichnis nicht aufnehmen. Er ist vielmehr darauf angewiesen, dass ihm der Schuldner die für die Aufnahme des Verzeichnisses erforderlichen Informationen übermittelt. Deshalb richtet sich die Vollstreckung der Verpflichtung zur Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses insgesamt nach § 888 ZPO (OLG München, NJW 1969, 436; OLG Frankfurt, RPfleger 1977, 184 f.; OLG Brandenburg, FamRZ 1998, 180; OLG Celle, DNotZ 2003, 62; OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 584; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 28. Januar 2011 - 5 W 312/10, juris Rn. 9; OLG Stuttgart, Beschluss vom 16. Februar 2015 - 19 W 67/14, juris Rn. 4; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 22. Juli 2015 - 3 W 59/15, juris Rn. 6; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2017, 524; Staudinger/Herzog, BGB, 2015, § 2314 Rn. 172 mwN; für den Fall der Verurteilung zur Wertermittlung durch einen Sachverständigen gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 2 BGB: BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2014 - IV ZB 9/14, NJW 2015, 623 Rn. 67).

2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich nicht gegen die Annahme des Beschwerdegerichts, dass die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gemäß § 750 Abs. 1 ZPO vorliegen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.