I ZR 104/12

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte verstoße durch den Abschluss einer gesonderten Vergütungsvereinbarung im Zusammenhang mit der Vermittlung einer Nettopolice weder gegen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG noch führe sie dadurch ihre Kunden im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG irre. Dazu hat es ausgeführt:

Bei der Vorschrift des § 34d Abs. 1 GewO handele es sich zwar um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Gegen diese Vorschrift habe aber die Beklagte mit der Vermittlung von Nettopolicen und der gleichzeitigen Begründung eines eigenständigen Vergütungsanspruchs gegen den Versicherungsnehmer nicht verstoßen, weil sie den Umfang ihrer Erlaubnis als Versicherungsvertreterin nicht überschritten und ihre Agenturbindung gegenüber dem Kunden stets offengelegt habe.

Die von der Beklagten abgeschlossenen Vergütungsvereinbarungen seien auch nicht nach §§ 307 ff. BGB zu beanstanden. Die Versicherungsnehmer würden durch den Abschluss separater Vergütungsvereinbarungen im Zusammenhang mit der Vermittlung von Nettopolicen nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Das Vertriebsmodell der Beklagten stelle auch keine nach §§ 3, 5 UWG wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung dar. Es sei schon zweifelhaft, ob ein durchschnittlicher Verbraucher den Abschluss eines gesonderten Vergütungsvertrags als Hinweis auf die Maklereigenschaft des Vermittlers verstehe. Die Begründung eines selbständigen Honoraranspruchs sei aus der Sicht eines solchen Verbrauchers im Übrigen allenfalls ein Indiz dafür, dass der Vermittler sich allein an den Kundeninteressen orientieren werde. Eine derartige Indizwirkung sei im Streitfall aber dadurch widerlegt, dass die Beklagte ihre Eigenschaft als Versicherungsvertreterin in der „Erstkontaktinformation“ offenlege. Darüber hinaus ergebe sich die Agenturbindung der Beklagten deutlich aus Nummer 1 der Vergütungsvereinbarung. Unter diesen Umständen bleibe auch kein Raum für eine Einstufung der Beklagten als Pseudomaklerin im Sinne von § 59 Abs. 3 Satz 2 VVG.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten verneint, es zu unterlassen, mit (potentiellen) Versicherungsnehmern gesonderte Vergütungsregelungen zu vereinbaren.

1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen Verstoß der Beklagten gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 34d Abs. 1 GewO verneint.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei § 34d Abs. 1 GewO um eine Norm handelt, die im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Die Erlaubnispflicht zur Ausübung bestimmter Gewerbe stellt zwar grundsätzlich (auch) eine Marktzutrittsregelung dar. Sie dient aber darüber hinaus dem Schutz der Verbraucher vor einer Gefährdung ihrer Rechtsgüter durch unzuverlässige Gewerbetreibende und ist daher zugleich eine Marktverhaltensregelung (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts, BT-Drucks. 16/1935, S. 1, 17; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 179/07, GRUR 2009, 886 Rn. 17 = WRP 2009, 1513 - Die clevere Alternative, zu § 34 Abs. 4 GewO; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11.82; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 79; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 135; Ebert-Weidenfeller in Götting/Nordemann, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 11.59). Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keinen den § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Verbotstatbestand kennt, steht der Anwendung dieser Vorschriften im Streitfall im Hinblick darauf nicht entgegen, dass es sich bei der Bestimmung des § 34d GewO um eine unionsrechtskonforme Reglementierung der Berufsausübung handelt (vgl. Art. 3 Abs. 4 und 8 der Richtlinie 2005/29/EG; BGH, Urteil vom 18. September 2013 - I ZR 183/12 Rn. 9 - Krankenzusatzversicherungen; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.6i und 11.6k).

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das angegriffene Vertriebsmodell der Beklagten verstoße nicht gegen die Marktverhaltensregelung des § 34d Abs. 1 GewO.

aa) Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die Beklagte eine Versicherungsvermittlung im Sinne von § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO, der der Umsetzung von Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung (ABl. 2003 Nr. L 9/3) dient, erbringt. Die Vorschrift des § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO unterscheidet anders als die Richtlinie zur Klarstellung zwischen Versicherungsmaklern und Versicherungsvertretern. Sie enthält zwei unterschiedliche Erlaubnistatbestände. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll ein Versicherungsvermittler nicht zugleich als Versicherungsmakler und Versicherungsvertreter tätig sein. Die Einordnung als Makler oder Vertreter soll für den Kunden zudem transparent sein und einer „Typenvermischung“ entgegenwirken (vgl. Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2002/92/EG; Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts aaO, S. 14; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. November 1973 - IV ZR 34/73, VersR 1974, 192, 193). Über die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben hinausgehend muss ein Versicherungsvermittler deshalb von vornherein entscheiden, ob er als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter tätig sein will und dies im Antrag auf Erteilung der Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO angeben. Dementsprechend wird die Erlaubnis gemäß § 34d Abs. 1 Satz 3 GewO typenspezifisch entweder für eine Tätigkeit als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter erteilt (vgl. Dörner in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., § 34d GewO Rn. 30; VVG § 59 Rn. 9; Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, 8. Aufl., § 34d Rn. 27, 34). Dies bedeutet indessen nicht nur, dass der Wechsel in einen anderen Vermittlertyp einer geänderten Erlaubnis und Registrierung bedarf; vielmehr ergibt sich hieraus auch, dass eine Vermittlungstätigkeit, die die Grenzen der Erlaubnis überschreitet, ohne Gewerbeerlaubnis und damit in wettbewerbswidriger Weise erfolgt (vgl. Dörner in Prölss/Martin aaO § 34d GewO Rn. 30, 32, 46; Böckmann/Ostendorf, VersR 2009, 154, 156 f.).

bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte mit der Begründung eines eigenständigen Vergütungsanspruchs gegen den Versicherungsnehmer den Umfang ihrer Erlaubnis als Versicherungsvertreterin nicht überschreitet.

(1) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte eine gewerberechtliche Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO besitzt, in das Versicherungsvermittlungsregister gemäß § 34d Abs. 7, § 11a GewO eingetragen ist und ihre Agenturbindung gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2 VVG durch die von ihr verwendete „Erstkontaktinformation“ und die Angaben in der Vergütungsvereinbarung offenlegt. Damit hat sie ihre Pflicht gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 3 VersVermV, der Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2002/92/EG umsetzt, erfüllt. Diese statusbezogene Information, für die ausschließlich auf die Eintragung und nicht auf das konkrete Tätigwerden abzustellen ist, soll sicherstellen, dass die typenspezifisch erteilte Gewerbeerlaubnis vom Kunden im Sinne der beabsichtigten Transparenz zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2002/92/EG; OLG Schleswig, VersR 2011, 114, 115; Böckmann/Ostendorf, VersR 2009, 154, 155; Dörner in Prölss/Martin aaO § 11 VersVermV Rn. 1). Dass die Beklagte durch die Offenlegung ihres Status die erforderlichen Angaben mitgeteilt hat, wird von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen.

(2) Die Revision legt nicht dar, dass die Beklagte - abgesehen von der streitgegenständlichen Vergütungsvereinbarung - Tätigkeiten entfaltet, die über den Umfang der ihr erteilten Erlaubnis hinausgehen, mithin solche, die ausschließlich einem Versicherungsmakler vorbehalten sind.