I ZR 140/08

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger könne von dem Beklagten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG Erstattung seiner Abmahnkosten verlangen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Mit dem beanstandeten Hinweis verstoße der Beklagte gegen § 475 BGB. Nach diesen Vorschriften könnten bei dem in Rede stehenden Verbrauchsgüterkauf die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften nicht abbedungen werden. § 475 BGB diene dem Verbraucherschutz und stelle deshalb eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar. Die Abmahnkosten seien auch der Höhe nach angemessen.

Die Abmahnung sei nicht deshalb unwirksam, weil ihr keine Vollmachtsurkunde beigefügt gewesen sei. Die für einseitige Rechtsgeschäfte geltende Vorschrift des § 174 BGB sei auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht anwendbar. Diese entfalte keine rechtsgestaltende Wirkung gegenüber dem Abgemahnten.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 859,80 € aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die anwaltliche Abmahnung des Klägers vom 18. April 2007 war wirksam und berechtigt.

1. Der Wirksamkeit der Abmahnung steht nicht entgegen, dass dem anwaltlichen Abmahnschreiben keine Vollmacht des Klägers beigefügt war und der Beklagte die Abmahnung deshalb zurückgewiesen hat. Allerdings ist nach § 174 Satz 1 BGB ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist.

a) Die Frage, ob § 174 Satz 1 BGB auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung zur Anwendung kommt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Teilweise wird eine entsprechende Anwendung des § 174 Satz 1 BGB generell mit der Begründung bejaht, es handele sich bei der Abmahnung um eine geschäftsähnliche Handlung, die ein gesetzliches Schuldverhältnis konkretisiere und Rechtsfolgen auslöse (vgl. OLG Nürnberg WRP 1991, 522, 523; OLG Dresden NJWE-WettbR 1999, 140, 141; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2001, 286 und ZUM-RD 2007, 579; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 12 Rdn. 11; Schwippert in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., § 84 Rdn. 14). Die insbesondere im Schrifttum ganz überwiegend vertretene Gegenauffassung verneint die Anwendung des § 174 Satz 1 BGB, wenn die Abmahnung mit einem Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrags verbunden ist, weil die Abmahnung in diesem Fall auf den Abschluss eines Unterwerfungsvertrags gerichtet ist und kein Anlass zu einer Anwendung des § 174 Satz 1 BGB besteht (OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 370, 371; Ahrens/Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 1 Rdn. 108; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 12 Rdn. 1.27; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 10 f.; Harte/Henning/Brüning, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 31; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 UWG Rdn. 21; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 6) oder weil die Abmahnung als bloßer Realakt angesehen wird (vgl. OLG Köln WRP 1985, 360, 361; OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 1323; OLG Frankfurt OLG-Rep 2001, 270).

b) Der Senat schließt sich der Auffassung an, wonach § 174 Satz 1 BGB auf die mit einer Unterwerfungserklärung verbundene Abmahnung nicht anwendbar ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann bereits in der Abmahnung ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrags liegen, wenn es von einem Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.9.2009 - I ZR 217/07, GRUR 2010, 355 Tz. 18 = WRP 2010, 649 - Testfundstelle). Auf die Abgabe eines Vertragsangebots ist § 174 BGB weder direkt noch analog anwendbar (vgl. Staudinger/Schilken, BGB [2009], § 174 Rdn. 2; Jauernig, BGB 13. Aufl., § 174 Rdn. 1). Es besteht auch keine Veranlassung, die einheitliche Erklärung des Gläubigers in eine geschäftsähnliche Handlung (Abmahnung) und ein Vertragsangebot (Angebot auf Abschluss eines Unterwerfungsvertrags) aufzuspalten und auf erstere die Bestimmung des § 174 Satz 1 BGB anzuwenden. Nur bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist die ohne Vertretungsmacht abgegebene Erklärung des Vertreters nach § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Dem trägt § 174 Satz 1 BGB dadurch Rechnung, dass der Erklärungsempfänger die Ungewissheit über die Wirksamkeit eines von einem Vertreter ohne Vollmachtsvorlage vorgenommenen einseitigen Rechtsgeschäfts durch dessen Zurückweisung beseitigen kann. Eine vergleichbare Interessenlage besteht im Falle eines mit einer Abmahnung verbundenen Angebots auf Abschluss eines Unterwerfungsvertrags nicht. Die Abmahnung dient dazu, dem Schuldner die Möglichkeit einzuräumen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.2009 - I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Tz. 11 = WRP 2009, 441 - pcb). Der Zweck der Abmahnung wird erreicht, weil der Schuldner das Angebot zum Abschluss des Unterwerfungsvertrags annehmen kann, wenn er die Abmahnung in der Sache als berechtigt ansieht. In diesem Fall kommt der Unterwerfungsvertrag mit dem Gläubiger zustande, wenn der Vertreter über Vertretungsmacht verfügte. Fehlt die Vertretungsmacht, kann der Schuldner den Gläubiger gemäß § 177 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Erklärung über die Genehmigung auffordern. In Fällen, in denen der Schuldner Zweifel an der Vertretungsmacht des Vertreters hat, kann der Schuldner die Unterwerfungserklärung von der Vorlage einer Vollmachtsurkunde abhängig machen (vgl. OLG Stuttgart NJWE-WettbR 2000, 125; Ahrens/Deutsch aaO Kap. 1 Rdn. 109; Fezer/Büscher aaO § 12 Rdn. 11; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.28; Teplitzky aaO Kap. 41 Rdn. 6a; Heinz/Stillner, WRP 1993, 379, 381).

2. Die Abmahnung des Klägers war berechtigt i.S. des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Berechtigt ist eine Abmahnung, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch zugrunde liegt und wenn sie dem Schuldner einen Weg weist, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. BGH GRUR 2009, 502 Tz. 11 - pcb; Urt. v. 21.1.2010 - I ZR 47/09, GRUR 2010, 354 Tz. 8 = WRP 2010, 525 - Kräutertee).

a) Für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2009 - I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Tz. 13 = WRP 2009, 1229 - Geld-zurück-Garantie II, m.w.N.). Die Frage, ob dem Kläger gegen den Beklagten bei der Abmahnung am 18. April 2007 ein Unterlassungsanspruch wegen der beanstandeten Anzeigen zustand, beurteilt sich nach dem zu diesem Zeitpunkt geltenden UWG 2004. Die Abmahnung erfolgte noch vor Ablauf der Frist zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken am 12. Juni 2007. Die Richtlinie hat daher auf die Auslegung der Vorschriften des UWG 2004 keinen Einfluss.

b) Dem Kläger stand zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in den Werbeanzeigen des Beklagten angekündigte vertragliche Gewährleistungsausschluss der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zuwiderläuft und ein entsprechender Verstoß als eine unlautere Wettbewerbshandlung nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unzulässig ist.

aa) Nach § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt § 475 BGB, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft (Verbrauchsgüterkauf). Die Werbeanzeigen des Beklagten richteten sich auch an Verbraucher. Das Berufungsgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass die Anzeigen auf Abschluss von Verbrauchsgüterkäufen zielten.

Der angekündigte Gewährleistungsausschluss ist auf eine Vereinbarung gerichtet, die nach § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB unzulässig ist. Danach kann sich der Unternehmer nicht auf eine Vereinbarung berufen, durch die Rechte des Käufers aus § 437 BGB bei Mängeln der Sache ausgeschlossen sind.

bb) Die Anzeigen mit der Klausel über den Gewährleistungsausschluss sind auf den Absatz der Kraftfahrzeuge des Beklagten gerichtet; sie sind Wettbewerbshandlungen i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004. Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass § 475 Abs. 1 BGB die Unabdingbarkeit von Gewährleistungsvorschriften regelt, die in erster Linie die Abwicklung bereits geschlossener Verträge betreffen. Die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses ist geeignet, dem Unternehmer Kosten zu ersparen, indem er Verbraucher durch einen - wenn auch nicht durchsetzbaren - Gewährleistungsausschluss davon abhält, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Der Unternehmer kann dadurch in die Lage versetzt werden, günstigere Preise zu kalkulieren. Die angegriffene Klausel ist deshalb geeignet, den Absatz der Waren des Beklagten zu fördern.