I ZR 17/10

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten seien begründet, weil die Beklagte gegen ihre Verpflichtung aus § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB (aF), Art. 240 EGBGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV, § 312d Abs. 4 Nr. 3 BGB (aF) verstoßen habe, hinsichtlich der beworbenen Zeitschriftenabonnements auf das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts hinzuweisen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Regelung des § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB (aF) sei anwendbar, weil die beworbenen Verträge nach § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB Fernabsatzverträge seien. Der Ausnahmetatbestand des § 312b Abs. 3 Nr. 5 BGB greife nicht ein. Es handele sich nicht um Verträge über die Lieferung von „sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs“, weil es nicht um die einmalige Lieferung, sondern um das Jahresabonnement einer Zeitschrift gehe. Zudem liege auch keine „Lieferung im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten“ vor, denn dazu müsse das Unternehmen die Lieferung selbst ausführen; es genüge nicht, wenn es - wie hier - ein Logistikunternehmen wie die Deutsche Post AG damit beauftrage. Auch aus der verhältnismäßig geringen wirtschaftlichen Bedeutung der beworbenen Abonnements folge nicht, dass diese dem Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts entzogen seien.

Die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV überschreite nicht die Ermächtigungsgrundlage des Art. 240 EGBGB. Die Beklagte habe gegen ihre Verpflichtung aus § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV zur Information über das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts verstoßen. Nach § 312d Abs. 4 Nr. 3 BGB (aF) bestehe hinsichtlich der beworbenen Zeitschriftenabonnements kein Widerrufsrecht. Hierauf werde weder in der Anzeige noch auf der Bestellpostkarte oder dem Bestellcoupon hingewiesen.

B. Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung (dazu I) und Erstattung von Abmahnkosten (dazu II) begründet sind.

I. Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen, dass sie es unterlässt, wie in der beanstandeten Zeitungsanzeige für Zeitschriftenabonnements zu werben, ohne auf das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts hinzuweisen.

1. Die Klägerin ist als in die Liste nach § 4 UKlaG eingetragene qualifizierte Einrichtung berechtigt, Unterlassungsansprüche wegen Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über Fernabsatzverträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG) und wegen Zuwiderhandlung gegen § 3 UWG (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 und Abs. 1 Satz 1 UWG) geltend zu machen.

2. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt und dazu eine ihrer Auffassung nach von der Beklagten im Juni 2008 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Der Unterlassungsanspruch ist daher nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Begehung im Juni 2008 geltenden Recht gegen Bestimmungen über die Verpflichtung zur Widerrufsbelehrung bei Fernabsatzverträgen verstieß und wettbewerbswidrig war, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (dazu 3). Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung im Juni 2011 geltenden Recht gegen diese Bestimmungen verstoßen und wettbewerbswidrig sein (dazu 4; st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol, mwN).

3. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte mit der beanstandeten Werbung für Abonnements der Zeitschrift „Computer Bild“ gegen die im Juni 2008 bestehende Verpflichtung aus § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB aF, Art. 240 EGBGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV, § 312d Abs. 4 Nr. 3 BGB aF verstoßen hat, die angesprochenen Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von deren Vertragserklärung darüber zu informieren, dass sie kein Widerrufsrecht haben (dazu a bis d). Die Beklagte hat damit zugleich gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG verstoßen, weil es sich dabei um Vorschriften handelt, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (dazu e).

a) Der Unternehmer hat dem Verbraucher nach § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB aF rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich und unter Angabe des geschäftlichen Zwecks die Informationen zur Verfügung zu stellen, für die dies in der Rechtsverordnung nach Art. 240 EGBGB bestimmt ist.

aa) Die Vorschrift des § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB aF ist im Streitfall grundsätzlich anwendbar. Die Bestimmung gilt nur bei Fernabsatzverträgen. Fernabsatzverträge sind nach § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB unter anderem Verträge über die Lieferung von Waren, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden. Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b Abs. 2 BGB Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können; dazu gehören insbesondere Briefe. Die beanstandete Werbung des beklagten Unternehmens ist danach auf den Abschluss von Fernabsatzverträgen gerichtet, da die umworbenen Verbraucher das beworbene Jahresabonnement der Zeitschrift „Computer Bild“ durch Übersendung einer Postkarte oder eines Coupons bestellen können.

bb) Die Anwendung des § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB aF ist nicht nach § 312b Abs. 3 Nr. 5 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung finden die Vorschriften über Fernabsatzverträge keine Anwendung auf Verträge über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz eines Verbrauchers von Unternehmern im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden.

(1) Die beanstandete Werbung für ein Jahresabonnement der 14-tägig erscheinenden Zeitschrift „Computer Bild“ zielt nicht auf den Abschluss von Verträgen über die Lieferung eines Haushaltsgegenstands des täglichen Bedarfs. Zeitungen und Zeitschriften zählen nicht zu den Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs im Sinne des § 312b Abs. 3 Nr. 5 BGB (aA Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 312b Rn. 15; Lütcke, Fernabsatzrecht, § 312b Rn. 119).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts erfasst § 312b Abs. 3 Nr. 5 BGB allerdings auch Verträge, die eine Verpflichtung zum fortlaufenden Bezug eines Haushaltsgegenstands des täglichen Bedarfs begründen. Dem Wortlaut dieser Bestimmung ist nicht zu entnehmen, dass sie lediglich bei Verträgen über die einmalige Lieferung eines solchen Haushaltsgegenstandes eingreift. Auch aus den Gesetzesmaterialien geht nicht hervor, dass diese Regelung nicht für Dauerbezugsverpflichtungen gelten soll. Nach der Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge soll die Ausnahmebestimmung beispielsweise vorliegen, wenn sich ein Verbraucher jeden Morgen vom Bäcker seine Brötchen oder vom Milchgeschäft seine Milch liefern lässt (BT-Drucks. 14/3195, S. 30). Daraus ergibt sich, dass sich die Vorschrift auf Verträge zur regelmäßigen Lieferung von Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs erstrecken kann. Es ist kein vernünftiger Grund erkennbar, weshalb die regelmäßige Lieferung von Brötchen oder Milch insoweit anders zu beurteilen sein sollte als die regelmäßige Lieferung einer Zeitung oder Zeitschrift.

Soweit die Gefahren einer langfristigen Bezugsbindung im Interesse des Verbraucherschutzes ein Widerrufsrecht erfordern, ist dieses durch die Bestimmungen über Ratenlieferungsverträge gewährleistet. Bei Verträgen mit einem Unternehmer, in denen die Willenserklärung des Verbrauchers auf den Abschluss eines Vertrags gerichtet ist, der die regelmäßige Lieferung von Sachen gleicher Art zum Gegenstand hat, steht dem Verbraucher nach § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 BGB aF (jetzt § 510 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 BGB), § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zu, soweit die Summe aller vom Verbraucher bis zum frühestmöglichen Kündigungszeitpunkt zu entrichtenden Teilzahlungen 200 € übersteigt. Diese Regelung ist auf Zeitschriftenabonnementverträge anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - I ZR 90/01, GRUR 2004, 522, 523 = WRP 2004, 608 - Zeitschriftenabonnement im Internet).

Der Einordnung der in Rede stehenden Zeitschrift als Haushaltsgegenstand des täglichen Bedarfs steht ferner nicht entgegen, dass sie nicht täglich, sondern 14-tägig erscheint. Maßgeblich ist nicht die Häufigkeit des Erwerbs, sondern die der Benutzung. Auch eine Tube Zahnpasta ist - wie die Revision zutreffend geltend macht - ein Haushaltsgegenstand des täglichen Bedarfs, auch wenn sie nicht täglich erworben wird.