I ZR 198/15

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen den Beklagten zu 2 ein Anspruch auf Zahlung von Maklerlohn gemäß § 652 Abs. 1 BGB zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Beklagte zu 2 habe aufgrund der Mitteilung der Klägerin vom 14. September 2012 gewusst, dass diese als Maklerin tätig sei; er habe weiter von dem Objekt, auf welches sie hingewiesen habe, Kenntnis genommen. Dadurch, dass der Beklagte zu 2 die Klägerin auf der Grundlage dieser Informationen um einen Besichtigungstermin gebeten und diesen mit ihr wahrgenommen habe, sei der Maklervertrag zustande gekommen. Der Beklagte zu 2 habe aufgrund der Internetanzeige erkennen können, dass sich das darin enthaltene Provisionsverlangen an den Käufer richte. Die Klägerin habe dem Beklagten zu 2 ein Objekt nachgewiesen, über welches ein Kaufvertrag zustande gekommen sei.

II. Die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten zu 2 hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die gegen ihn gerichtete Klage für begründet erachtet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 2 kein Anspruch auf Maklerlohn gemäß § 652 Abs. 1 BGB zu.

1. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist das der Klage stattgebende landgerichtliche Urteil nicht rechtskräftig geworden.

a) Die Zulässigkeit der Berufung ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu überprüfen. Ein gültiges und rechtswirksames Verfahren vor dem Revisionsgericht ist nur möglich, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig beendet ist. Das setzt neben der Zulässigkeit der Revision voraus, dass das erstinstanzliche Urteil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und die Rechtskraft dieses Urteils damit in der Schwebe gehalten ist (BGH, Urteil vom 30. September 1987 - IVb ZR 86/86, BGHZ 102, 37, 38; Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429 Rn. 23 - Schlank-Kapseln; Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09, NJW 2010, 1364 Rn. 19).

b) Es kann allerdings nicht mit letzter Sicherheit festgestellt werden, dass der Beklagte zu 2 seine Berufung gegen das landgerichtliche Urteil rechtzeitig vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 30. Juni 2014 begründet hat.

aa) Der Beklagte zu 2 als Berufungsführer hat den rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründung zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2000 - IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872, 1873; Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, NJW-RR 2014, 179 Rn. 10). Hierfür gilt der sogenannte Freibeweis (BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1997 - VII ZB 19/97, NJW 1998, 461). Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2 hat die Berufungsbegründung per Telefax an das Berufungsgericht übersandt. Für die Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Fernkopie übersandten Schriftsatzes kommt es darauf an, ob die gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten Tags der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen (gespeichert) worden sind (BGH, Beschluss vom 25. April 2006 - IV ZB 20/05, BGHZ 167, 214 Rn. 18; Beschluss vom 7. Juli 2011 - I ZB 62/10, juris Rn. 3). Der Ausdruck durch das Gerät ist nicht maßgeblich (BGHZ 167, 214 Rn. 18; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 - III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 11).

bb) Der dem Beklagten zu 2 obliegende Beweis ist nicht durch den Eingangsstempel des Berufungsgerichts vom 30. Juni 2014 auf der in der Gerichtsakte abgehefteten zehnseitigen Berufungsbegründung geführt, die per Telefax übersandt worden ist. Die rechtzeitige Einlegung der Berufung wird gemäß § 418 Abs. 1 ZPO zwar im Regelfall durch den Eingangsstempel des Gerichts auf dem entsprechenden Schriftsatz nachgewiesen (BGH, NJW-RR 2014, 179 Rn. 10). Der Eingangsstempel auf dem Ausdruck eines Telefaxschreibens erbringt jedoch keinen Beweis dafür, dass die für die Rechtzeitigkeit des Eingangs maßgebliche Speicherung noch vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist in dem Telefaxgerät des Gerichts erfolgt ist, da dem keine eigene Beobachtung desjenigen zugrunde liegt, der den Stempel angebracht hat. Der Vorgang der Speicherung elektronischer Daten im Empfangsgerät ist einer unmittelbaren sinnlichen Wahrnehmung nicht zugänglich. Mit der Anbringung des Eingangsstempels wird deswegen kein beobachteter Vorgang beurkundet, der den Zeitpunkt des Eingangs vor oder nach Mitternacht belegen könnte (BGH, Beschluss vom 15. September 2009 - XI ZB 29/08, juris Rn. 9). Aus dem Eingangsstempel mit dem Datum 30. Juni 2014 ergibt sich weiter nicht, dass das Telefax mit der Berufungsbegründung dem Berufungsgericht spätestens an diesem Tag vorlag. Nach der vom Senat eingeholten Auskunft des Berufungsgerichts ist versäumt worden, den Eingangsstempel auf den 1. Juli 2014 umzustellen.

cc) Im Streitfall ist nachgewiesen, dass der Empfang der vom Telefaxgerät des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2 gesendeten Signale noch vor Ablauf des 30. Juni 2014 vom Telefaxgerät des Berufungsgerichts begonnen hat. Auf allen zehn Seiten des in der Gerichtsakte befindlichen Ausdrucks der per Telefax übermittelten Berufungsbegründung ist unten folgender Ausdruck aufgebracht: "Empfangszeit 30. JUN. 23:22". Ausweislich des Faxeingangsjournals des Berufungsgerichts vom 30. Juni und 1. Juli 2014 hat das dortige Telefaxgerät um 23:22 Uhr von dem Fernmeldeanschluss der Prozessbevollmächtigten der Beklagten während einer Übertragungsdauer von 51 Minuten und 39 Sekunden Signale empfangen. Der Beginn des Empfangs dieser Signale liegt damit vor Mitternacht, das Ende des Empfangs liegt danach.

dd) Es kann nicht festgestellt werden, dass die Speicherung der gesamten Berufungsbegründungsschrift im Telefaxgerät des Berufungsgerichts vor Mitternacht geendet hat.

(1) Am oberen Rand des in der Gerichtsakte befindlichen Telefaxexemplars der Berufungsbegründungsschrift, das aus zehn fortlaufenden Seiten besteht, sind vom Telefaxgerät der anwaltlichen Vertreter der Beklagten stammende Daten angegeben, die den rechtzeitigen Eingang in Frage stellen. Dort sind die Telefaxnummer, der Name der anwaltlichen Vertreter der Beklagten sowie Uhrzeit und Datum aufgedruckt. Auf Seite 1 ist die Uhrzeit "23:52:29" und das Datum "30-06-2014" angegeben. Auf Seite 10 ist die Uhrzeit "00:15:38" und das Datum "01-07-2014" aufgedruckt. Dies weist darauf hin, dass die Signale zur letzten, die Unterschrift tragenden Seite der Berufungsbegründung erst nach Ablauf des 30. Juni 2014 eingegangen sind.

(2) Der Beklagte zu 2 hat einen Telefax-Sendebericht vorgelegt, nach dem am 30. Juni 2014 beginnend um 23:26:17 Uhr bei einer Sendedauer von 25 Minuten und 31 Sekunden zehn Seiten vom Faxgerät seines Prozessbevollmächtigten erfolgreich an den Telefaxanschluss des Berufungsgerichts versandt wurden. Auf dem Bericht ist außerdem verkleinert die erste Seite der Berufungsbegründungsschrift abgebildet. Dies spricht für eine vollständige Übertragung der Signale für die zehnseitige Berufungsbegründung vor 24 Uhr.

(3) Ausweislich des Faxeingangsjournals des Berufungsgerichts hat das dortige Telefaxgerät ab 23:22 Uhr zwanzig Seiten von dem Fernmeldeanschluss der Prozessbevollmächtigten der Beklagten empfangen. Es ist danach davon auszugehen, dass die aus zehn Seiten bestehende Berufungsbegründung doppelt an das Berufungsgericht übermittelt worden ist. Da das vom Beklagten zu 2 vorgelegte Sendeprotokoll des Telefaxgeräts seiner zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, das einen erfolgreichen, um 23:26:27 Uhr begonnenen Versand von zehn Seiten ausweist, am 30. Juni 2014 um 23:52:29 Uhr erstellt worden ist und die erste Seite der in der Akte befindlichen Berufungsbegründungsschrift mit der Faxkennung der Beklagtenvertreter die Uhrzeit 23:52:29 trägt, spricht alles dafür, dass es sich bei dem in der Gerichtsakte befindlichen Ausdruck um das zweite Exemplar der Berufungsbegründung handelt. Diese Umstände sind ein Indiz dafür, dass die Signale betreffend das erste Exemplar der Berufungsbegründung rechtzeitig beim Berufungsgericht eingegangen sind.

(4) Die Revisionserwiderung hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht geltend gemacht, es sei möglich, dass das erste Exemplar der Berufungsbegründung nicht unterschrieben war. Angesichts des unmittelbar bevorstehenden Fristablaufs und des erheblichen Zeitdrucks, unter dem die Prozessbevollmächtigten der Beklagten standen, kann ein solches Versehen bei der Ausfertigung des Schriftsatzes nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Ob tatsächlich die Unterschrift gefehlt hat, hat der Senat nicht feststellen können, weil sich der Verbleib der ersten zehn Seiten der Telefaxsendung bis zur mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren nicht hat aufklären lassen. Das Berufungsgericht hat auf die Anfrage des Senats mitgeteilt, das zweite Exemplar der Berufungsbegründungsschrift sei auf der dortigen Geschäftsstelle nicht vorhanden; bei Zustellung des Originals der Berufungsbegründung versende die Geschäftsstelle eventuell zuvor eingegangene Telefaxabschriften an die Gegenseite.