IX ZB 65/14

I.

Der Antragsteller ist Vater der am 3. Juni 1999 geborenen Zwillinge und . Das Amtsgericht - Familiengericht - Paderborn verurteilte ihn mit Urteil vom 17. Juli 2002, ab dem 1. April 2002 Kindesunterhalt in Höhe des Regelbetrages der Regelbetragsverordnung zu zahlen. Der Antragsgegner ist der Kreis Paderborn. Da der Antragsteller diesen Unterhalt überwiegend nicht zahlte, leistete die Unterhaltsvorschusskasse des Antragsgegners zur Sicherung des Lebensunterhalts der Kinder und im Zeitraum vom 1. April 2002 bis 31. März 2003 und vom 1. Februar 2006 bis einschließlich 30. November 2009 insgesamt 16.848 € an Unterhaltsvorschüssen. Der Antragsteller erstattete der Unterhaltsvorschusskasse insgesamt 851,20 €; diese verrechnete die Unterhaltsvorschusskasse mit der Hauptforderung. Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 trat das Land Nordrhein-Westfalen die im Rechtsstreit geltend gemachten Forderungen aus unerlaubter Handlung an den Antragsgegner ab.

Mit Beschluss vom 22. Februar 2012 eröffnete das Amtsgericht Paderborn das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragstellers. Der Antragsgegner meldete am 13. April 2012 eine Hauptforderung nach dem Unterhaltsvorschussgesetz in Höhe von 15.996,80 € nebst 385,60 € an Zinsen und 8 € an Kosten zur Tabelle an. Zugleich führte er aus, dass es sich um eine Forderung aus vorsätzlich unerlaubter Handlung handele, weil der Antragsteller zur Zahlung von Unterhalt verurteilt worden sei und ihm ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 170 StGB zustehe. Die Forderung wurde in voller Höhe zur Tabelle festgestellt; der Antragsteller widersprach der Einordnung der Forderung als Verbindlichkeit aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung.

Der Antragsteller hat negative Feststellungsklage erhoben. Der Antragsgegner hat widerklagend beantragt festzustellen, dass die von ihm zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung im Sinne von § 302 Nr. 1 InsO aF beruhe. Nach Verweisung des Rechtsstreits an das Amtsgericht - Familiengericht - hat dieses den negativen Feststellungsantrag des Antragstellers als unzulässig abgewiesen und dem Feststellungsantrag des Antragsgegners stattgegeben. Auf die nur gegen die Verurteilung gerichtete Beschwerde des Antragstellers hat das Oberlandesgericht den Feststellungsantrag des Antragsgegners zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragsgegners, mit der er die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses erstrebt. II.

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in ZInsO 2014, 1337 ff veröffentlicht ist, hat ausgeführt, der Antragsgegner habe die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 170 StGB nicht schlüssig vorgetragen. Es genüge nicht, auf die Titulierung des Unterhaltsanspruchs zu verweisen. Vielmehr müsse der Gläubiger sämtliche Voraussetzungen eines Unterhaltsanspruchs der Kinder darlegen und beweisen. Hierzu gehörten der Bedarf der Kinder, ihre Bedürftigkeit und die Leistungsfähigkeit des Schuldners. Weiter müsse der Gläubiger vortragen, dass der Schuldner keine ausreichenden Bemühungen zur Sicherstellung des Unterhalts vorgenommen habe und welches Einkommen erzielbar gewesen sei. Daran fehle es.

Der Gläubiger könne sich in dieser Hinsicht nicht auf eine sekundäre Darlegungslast des Schuldners berufen. Sie käme allenfalls in Betracht, wenn der Gläubiger seiner primären Darlegungslast zu sämtlichen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs nachgekommen sei. Zudem seien dem Schuldner nähere Angaben nicht zumutbar, weil es sich um lange zurückliegende Sachverhalte handele. Beweiserleichterungen und Vermutungen aus § 1603 Abs. 2, § 1612a BGB kämen dem Gläubiger für den Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB nicht zugute.

2. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Es ist durch Beschluss zu entscheiden. Der Feststellungsantrag, dem Antragsgegner stehe eine Forderung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 170 Abs. 1 StGB zu, ist - wie der Senat mit Beschluss vom 3. März 2016 (IX ZB 33/14, zVb in BGHZ) entschieden und näher begründet hat - eine Familienstreitsache.

b) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass der Gläubiger eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 170 Abs. 1 StGB sowohl die objektiven als auch die subjektiven Voraussetzungen dieses Anspruchs darlegen und beweisen muss. Es entspricht feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass derjenige, der sich auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stützt, grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen hat, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt (BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - VI ZR 367/09, ZIP 2011, 1821 Rn. 13; vom 18. Dezember 2012 - II ZR 220/10, WM 2013, 329 Rn. 14).

Der Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB wegen vorsätzlicher Verletzung der Unterhaltspflicht muss daher beweisen, dass in bestimmten Zeiträumen eine gesetzliche Unterhaltspflicht bestand, sich der Schuldner dieser Unterhaltspflicht entzog und dadurch der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet war oder ohne die Hilfe anderer gefährdet gewesen wäre. Ob eine gesetzliche Unterhaltspflicht besteht, richtet sich nach den materiell-rechtlichen Unterhaltsregelungen; beruft sich der Gläubiger - wie im Streitfall - auf die Verletzung der gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern, muss er beweisen, dass ein Unterhaltsbedarf bestand, die minderjährigen Kinder unterhaltsbedürftig und der Unterhaltsschuldner leistungsfähig war. Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners ist als gesetzliche Voraussetzung der Unterhaltspflicht ebenfalls Tatbestandsmerkmal des § 170 StGB (im Ergebnis übereinstimmend Fischer, StGB, 63. Aufl., § 170 Rn. 8 mwN; Schönke/Schröder/Lenckner/Bosch, StGB, 29. Aufl., § 170 Rn. 19 mwN), mithin vom Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 170 StGB zu beweisen. Da das Schutzgesetz ein vorsätzliches Handeln verlangt und nach § 302 Nr. 1 InsO aF (Art. 103h EGInsO) nur eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist, ist der Gläubiger schließlich für den bedingen Vorsatz des Unterhaltsschuldners beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2010 - IX ZR 247/09, BGHZ 187, 337 Rn. 16; vom 18. Dezember 2012, aaO).

c) Weiter zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass allein aufgrund der Titulierung eines Unterhaltsanspruchs nicht zugleich feststeht, dass der Schuldner, der die titulierten Beträge nicht oder nur teilweise zahlt, seine Unterhaltspflicht verletzt und den objektiven Tatbestand des § 170 StGB erfüllt.

aa) Aufgrund des Urteils vom 17. Juli 2002 ist der Antragsteller zwar verpflichtet, Unterhalt für seine Kinder zu zahlen. Unstreitig ist, dass er für die im Streitfall betroffenen Zeiträume diesen Unterhalt überwiegend nicht bezahlt hat. Damit allein steht aber nicht fest, dass die Nichtzahlung die Voraussetzungen einer Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 170 StGB erfüllt. Denn die Nichterfüllung einer ausgeurteilten Unterhaltsschuld und die vorsätzliche Verletzung einer Unterhaltspflicht gemäß § 170 StGB sind nicht identisch. Ebenso wenig wie ein rechtskräftiges Urteil über eine Zahlungspflicht bindend entscheidet, ob ein Anspruch aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2009 - IX ZR 239/07, BGHZ 183, 77 Rn. 15 f; vom 28. Juni 2012 - IX ZR 160/11, WM 2012, 1872 Rn. 11), folgt aus einem rechtskräftigen Unterhaltsurteil, dass der den Unterhalt nicht bezahlende Schuldner den Straftatbestand des § 170 StGB erfüllt.

bb) Auch aus den Regeln der Rechtskraft ergibt sich nicht, dass die objektiven Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 170 StGB erfüllt sind. Wie der Senat mit Beschluss vom 3. März 2016 (IX ZB 33/14) näher ausgeführt hat, haben der Anspruch auf (laufenden) Unterhalt und der Schadensersatzanspruch aufgrund einer vorsätzlichen Verletzung der Unterhaltspflicht einen unterschiedlichen Streitgegenstand. Rechtskraftwirkung zum materiellen Anspruchsgrund tritt ohnehin nicht ein (BGH, Urteil vom 28. Juni 2012, aaO Rn. 12 mwN).