KRB 60/17

Das Oberlandesgericht hat gegen die Nebenbetroffene wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen das Verbot des § 1 GWB, begangen durch Geschäftsführer ihrer Komplementärin, eine Geldbuße in Höhe von sieben Millionen Euro, zahlbar in vier Raten, festgesetzt. Mit ihrer Rechtsbeschwerde rügt die Nebenbetroffene die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensbeanstandung Erfolg. I.

Nach den Urteilsfeststellungen war die Nebenbetroffene in ein flächendeckendes Kartell von Versorgungsunternehmen auf dem bundesweiten Flüssiggasmarkt für Tankgas eingebunden, das eine Bestandskundenabsprache traf. Die Nebenbetroffene gehörte - wie gesondert verfolgte weitere Nebenbetroffene - zu den führenden Anbietern von Flüssiggas für private wie gewerbliche Endverbraucher und war Mitglied im D. e.V. (D. ), dem größten Interessenverband deutscher Flüssiggasunternehmen mit im Jahr 1996 ca. 80 und im Jahr 2005 noch ca. 52 Mitgliedern. Die Anzahl der Tankgas-Endverbraucher belief sich im Jahr 1996 auf rund 420.000 und sank bis zum Jahr 2004 auf etwa 406.000. Die Nutzung des Gases erfolgte unter anderem in Tankanlagen zu Heizzwecken. Die Nebenbetroffene vermietete überwiegend Flüssiggastanks an ihre Endabnehmer. Ein geringerer Teil der belieferten Tanks stand im Eigentum der Kunden.

Schon in den 1970er Jahren schlossen sich die führenden Versorgungsunternehmen zu regionalen Transportgemeinschaften zusammen, um steigende Transportkosten für die Ausfuhr des Flüssiggases zu senken. Bereits die Kooperationspartner in diesen Ausfuhrgesellschaften hatten abgesprochen, sich keine Kunden "abspenstig zu machen". Etwa in den Jahren 1995 bis 1997 kam es zu einer "Neuaufstellung" der regional verstreut agierenden Ausfuhrkooperationen. Unter Zusammenführung von deren Ausfuhrgeschäft in Gemeinschaftsunternehmen erfolgte die Gründung der in den alten Bundesländern tätigen f. und der in den neuen Bundesländern tätigen f. (Ost) sowie der deutschlandweit agierenden Tr. . Die beiden zuerst genannten Gesellschaften wurden im Jahr 2000 zu einer Kommanditgesellschaft f. verschmolzen. Die R. , eine aus der R. hervorgegangene Tochtergesellschaft der Nebenbetroffenen, war bis dahin als Kommanditistin an der f. (Ost) beteiligt. In der f. war die K. eine der Kommanditistinnen. Diese weitere Tochtergesellschaft der Nebenbetroffenen behielt die Gesellschafterstellung auch nach der Zusammenlegung der f. -Gesellschaften im Jahr 2000 bei.

In den Zusammenkünften und Unterredungen, die den bundesweiten Gründungen von f. und Tr. vorausgingen, versprachen die Vertreter und Verhandlungsführer der Gründungsgesellschafterinnen einander zumindest stillschweigend einen Bestandskundenschutz auch in den neuen Ausfuhrgesellschaften. Dieser "Nichtangriffspakt" hatte einen allgemeinen - auch kooperationsübergreifenden ("über Kreuz") - Verzicht auf Wettbewerb in Bezug auf Bestandskunden zum Gegenstand und erfasste Endverbraucher von Flüssiggas, die ein Kartellmitglied bereits beliefert hatte. Hierbei handelte es sich um ca. 80 Prozent der Flüssiggaskunden. Die assoziierten Kooperationspartnerinnen der Ausfuhrgemeinschaften ohne Gesellschafterstellung traten diesen auf der Basis des ihnen bekannten Bestandskundenschutzes bei.

Zur Optimierung und Sicherung des Bestandskundenschutzes bestand im Rahmen der Ausfuhrkooperationen ein Meldewesen. Sofern ein Versorgungsunternehmen eine Auslieferung an einen Kunden begehrte, der in den Datenbanken für einen anderen Versorger erfasst war, informierte die f. - wie auch die Tr. - hierüber beide Unternehmen. Diese "Wettbewerbsmeldungen" schufen eine gegenseitige potentielle und praktizierte Kontrolle der Kartellmitglieder. Als Folge der Kartellabsprache fand ein wirksamer Preiswettbewerb um Bestandskunden der an ihr beteiligten Versorgungsunternehmen weithin nicht mehr statt. Wie ebenfalls angestrebt schuf das Kartell unter den ihm angehörenden, überregional orientierten Flüssiggasunternehmen ferner einen erhöhten, nicht markt- und wettbewerbskonformen Verhaltensspielraum, Kundenstämme und Unternehmensbeteiligungen zu erwerben sowie neue Tochtergesellschaften zu gründen.

Im Tatzeitraum ab 1997 setzten bei der Nebenbetroffenen, die ihre Kunden über die f. -Gesellschaften mit Flüssiggas beliefern ließ, der vorsätzlich handelnde Geschäftsführer ihrer Komplementärin J. T. und ab Ende 2001 dessen Nachfolger U. T. die Bestandskundenabsprache um. Der im Jahr 2010 verstorbene J. T. war bis Oktober 2001 zugleich eine der Leitungspersonen der R. . Zumindest bis zu den Durchsuchungen durch das Bundeskartellamt Anfang Mai 2005 setzten die Leitungspersonen der Kartellmitglieder die festgestellte Kartellabsprache weiter um. II.

Die Rechtsbeschwerde hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, mit der die Rechtsbeschwerdeführerin die rechtswidrige Ablehnung eines auf die Vernehmung des Zeugen M. gerichteten Beweisantrags geltend macht. Auf die weiteren Verfahrensrügen und die Sachrüge kommt es daher nicht mehr an.

1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Mit Beweisantrag vom 5. Dezember 2014 beantragte die Nebenbetroffene erstmals, ihren langjährigen Vertriebsleiter und Prokuristen M. als Zeugen zu vernehmen. Dies lehnte das Oberlandesgericht zunächst mit der Begründung ab, der Antrag beinhalte keine konkreten Beweistatsachen und es fehle an der erforderlichen Konnexität zwischen Beweistatsachen und Beweismittel. In einem ergänzenden Beschluss stützte es die Ablehnung auch darauf, dass die Beweiserhebung zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich sei.

In der Hauptverhandlung am 29. Januar 2015 stellte die Nebenbetroffene sodann einen weiteren Beweisantrag, der sich erneut auf die Vernehmung des - an diesem Hauptverhandlungstag anwesenden, von der Nebenbetroffenen über einen Gerichtsvollzieher geladenen und damit präsenten - Zeugen M. richtete. Er sollte insbesondere Folgendes bekunden: Die Nebenbetroffene sei aktiv durch Mitarbeiter des Außendienstes an die Bestandskunden (Kunden, die bereits einmal Flüssiggas bei einem anderen Unternehmen bezogen haben) anderer Unternehmen herangetreten, um diese als Kunden zu gewinnen. Er habe nie gegenteilige Anweisungen ausgegeben. Vielmehr habe er alle seine Mitarbeiter - beispielhaft finden sich in dem Antrag acht Namen - stets ausdrücklich angehalten, den Wettbewerbern aus dem Kreis der D. Mitglieder und f. -Gesellschafter, insbesondere den gesondert verfolgten Nebenbetroffenen, Bestandskunden abzuwerben. Gemeinsam mit der Geschäftsleitung der Nebenbetroffenen habe er Strategien entwickelt, wie solche Bestandskunden anderer Flüssiggasunternehmen des D. als Kunden gewonnen und abgeworben werden können, so z.B. das Zählermodell oder die Einrichtung von Netzversorgungen.

Diesen Antrag (und weitere Beweisanträge) der Nebenbetroffenen lehnte das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 5. Februar 2015 gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG ab. Zur Begründung teilte es - unter Anwendung von § 77 Abs. 3 OWiG - lediglich mit, dass es die begehrten Beweiserhebungen zur Aufklärung des Sachverhalts im Rahmen des ihm zustehenden Ermessensspielraums nicht - zumindest nicht mehr - für erforderlich halte. Auch die Aufklärungspflicht gebiete die Vernehmung des Zeugen nicht. Hiergegen erhobene Gegenvorstellungen der Verteidigung blieben erfolglos.

In den Urteilsgründen ist zur Begründung, weshalb das Oberlandesgericht die beantragte Vernehmung des Zeugen M. abgelehnt hat, ausgeführt, dass dessen Einweihung wie die Einweihung weiterer Personen in die Kartellabsprache schon wegen der damit verbundenen Mitwisserschaft aus der Sicht der Kartellanten auf Leitungsebene riskant und für die Umsetzung der Absprache in den Versorgungsunternehmen letztlich auch nicht notwendig gewesen sei. So verwundere es nicht, wenn diese Personen keine Kartellabsprachen selbst trafen, keine Kenntnis von solchen Absprachen besaßen oder hätten erlangen müssen und keine entsprechenden Anweisungen erhielten oder erteilten. Dahingehende Beweiserhebungen seien zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich gewesen (vgl. UA S. 107). Im Übrigen heißt es (UA S. 109): "Soweit die Nebenbetroffene allgemein gehaltene Erinnerungen von Vorgesetzten behauptet, Bestandskunden mit Niedrigpreisen abzuwerben, waren diese mit Blick auf die langjährig praktizierte wettbewerbliche Zurückhaltung allenfalls geeignet, die Abwerbung von Bestandskunden freier Anbieter (den "Restwettbewerb") zu fördern, oder sie wurden seitens der Mitarbeiter auf das Verhalten gegenüber hartnäckig nachfragenden Fremdkunden gemünzt."