VII ZR 64/09

Die Revision ist nicht begründet.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I.

Die Revision ist statthaft gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zwar fehlt es angesichts der auf die Umstände des Einzelfalles abstellenden Entscheidung des Berufungsgerichts an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO; ein solcher wird vom Berufungsgericht auch nicht benannt. Der Senat ist an die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht aber gebunden, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO. II.

Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stünden infolge einer stillschweigenden Abnahme der übergebenen Tragwerksplanung des Beklagten spätestens mit Ablauf des Jahres 2003 keine Erfüllungsansprüche mehr zu.

Mit Einzug der Klägerin in das noch nicht vollständig fertiggestellte Haus im Sommer 2002 sei die Prüfungsfrist für eine stillschweigende Abnahme der Tragwerksplanung, nachdem der Beklagte seine Leistung abgeschlossen und die Klägerin den geschuldeten Werklohn gezahlt habe, in Gang gesetzt worden. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin spätestens im September 2003 im Besitz der Planungsleistung des Beklagten in Form der schriftlichen Ausarbeitungen gewesen sei und sie keine Mängelrügen erhoben habe, sei spätestens mit Ablauf des Jahres 2003 von einer stillschweigenden Abnahme auszugehen.

Nachdem sich die Klägerin im Zusammenhang mit der erfolgten Abnahme Rechte wegen offensichtlicher Mängel nicht vorbehalten habe, würden auch Nacherfüllungsansprüche ausscheiden.

So sei der Klägerin bereits im August 2002 die Höhergründung des Bauwerks und die um ca. 7 cm niedrigere Kellergeschosshöhe positiv bekannt gewesen. Auch dass die Balkonanlage kleiner als ursprünglich geplant zur Ausführung gelangen würde, sei für die Klägerin ersichtlich gewesen. Hinsichtlich der Wände im Dachgeschoss sei schließlich darauf hinzuweisen, dass die Klägerin selbst die Ausführung in Trockenbauweise durch eine dritte Firma vor 2003 in Auftrag gegeben habe. III.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden gegen den Beklagten keine Erfüllungsansprüche mehr zu, sie könne nicht die Fertigung und Herausgabe einer den ursprünglichen Architektenplänen entsprechenden Statik verlangen, weil sie die tatsächlich erstellte Tragwerksplanung spätestens zum Ende des Jahres 2003 konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht abgenommen habe, ist nicht zu beanstanden.

a) Ein Vertrag über die Leistungen des bei einem Bauvorhaben zugezogenen Statikers ist nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1967 - VII ZR 88/65, BGHZ 48, 257, 258).

b) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin die Tragwerksplanung des Beklagten spätestens zum Ende des Jahres 2003 konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht abgenommen hat.

aa) Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327, 328; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262).

Beim Werk eines Statikers liegt eine konkludente Abnahme vor, wenn der Besteller dessen Pläne entgegennimmt und ihm gegenüber zu erkennen gibt, er wolle die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend billigen (BGH, Urteil vom 15. November 1973 - VII ZR 110/71, BauR 1974, 67; Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 320/00, BauR 2002, 108, 109 = NZBau 2002, 42 = ZfBR 2002, 61 f.). Eine konkludente Abnahme wird im Regelfall allerdings erst nach einer angemessenen Prüfungsfrist angenommen werden können, vor deren Ablauf eine Billigung des Werks redlicherweise nicht erwartet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1984 - VII ZR 377/83, BauR 1985, 200 = ZfBR 1985, 71; Urteil vom 28. April 1992 - X ZR 27/91, ZfBR 1992, 264, 265).

bb) Die vom Berufungsgericht auf dieser Grundlage vorgenommene Würdigung des Verhaltens der Klägerin ist nicht zu beanstanden.

(1) Unstreitig war die Klägerin seit September 2003 im Besitz der vom Beklagten gefertigten Tragwerksplanung und hatte ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit zur Überprüfung. Gegen die Länge der vom Berufungsgericht als angemessen angesehenen Prüfungsfrist von drei Monaten wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler lässt diese Würdigung im Hinblick darauf, dass die Klägerin das Bauwerk schon längere Zeit bewohnte, nicht erkennen.