VIII ZR 151/20

Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). I.

Das Berufungsgericht (LG Heidelberg, WuM 2020, 420) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Das Amtsgericht habe ein Kürzungsrecht des Klägers aus der Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten vom 5. Oktober 2009 (BGBl. I S. 3250; im Folgenden: HeizkostenV) zu Unrecht bejaht. Dies führe zur Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils und zur Klageabweisung in Höhe eines weiteren Betrags von 175,78 € einschließlich anteiliger Zinsen. Der Anspruch auf Rückzahlung der Mietsicherheit sei auch in diesem Umfang durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB).

Nach § 9 Abs. 1 HeizkostenV seien bei verbundenen Anlagen die einheitlich entstandenen Kosten des Betriebs aufzuteilen. Bei eigenständiger gewerblicher Wärmelieferung habe die Teilung nach den Anteilen am Wärmeverbrauch zu erfolgen. Die Beklagte habe aber entgegen § 9 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV die auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallende Wärmemenge nicht mit einem Wärmemengenzähler gemessen, weil ein solches Gerät nicht vorhanden sei, sondern sie habe eine Trennung durch Berechnung nach § 9 Abs. 2 Satz 4 HeizkostenV vorgenommen, ohne dass hierfür die Voraussetzungen gegeben gewesen seien. Dieser Verstoß führe allerdings nicht dazu, dass der Kläger gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV das Recht habe, den auf ihn entfallenden Anteil an den Kosten um 15 % zu reduzieren.

Ob das Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV in einer Konstellation wie der vorliegenden bestehe, werde uneinheitlich beurteilt. Die Kammer schließe sich der Auffassung an, nach der ein solches Kürzungsrecht nicht gegeben sei, wenn eine Aufteilung der einheitlich entstandenen Kosten einer verbundenen Anlage unter Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV nur rechnerisch erfolge und dabei - wie im Streitfall - zu Unrecht die Formel nach § 9 Abs. 2 Satz 4 HeizkostenV angewandt werde.

Diese Auffassung sei mit dem Wortlaut der Vorschrift zu vereinbaren, nach dem das Kürzungsrecht nur entstehe, wenn entgegen den Vorschriften der Verordnung "nicht verbrauchsabhängig" abgerechnet werde. Vom Verbrauch abhängig - nämlich von der Erfassung der Heizkostenverteiler - sei die Abrechnung aber selbst dann, wenn nicht einmal das verbrauchte Warmwasservolumen ermittelt, sondern stattdessen die versorgte Wohnfläche als verbrauchsunabhängiger Faktor zu Grunde gelegt werde.

Ob nach dem Willen des Verordnungsgebers gleichwohl ein Kürzungsrecht habe entstehen sollen, lasse sich nicht klären. In der Erstfassung habe die Vorschrift des § 12 HeizkostenV darauf abgezielt, einen Zwang zur Anbringung von Ausstattungen zur Verbrauchserfassung für Räume zu begründen. Für die Berechnung des Warmwasseranteils nach § 9 HeizkostenV folge daraus aber bereits deshalb nichts, weil zwar schon nach der bis zum 1. Januar 2009 geltenden Fassung der Norm die auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallende Wärmemenge mit einem Wärmezähler zu messen gewesen sei, diese Wärmemenge aber auch nach einer Formel oder nach den anerkannten Regeln der Technik habe errechnet werden dürfen (§ 9 Abs. 3 Satz 1 bis 4 HeizkostenV aF). Dass der Verordnungsgeber sich anlässlich der Änderung der Heizkostenverordnung mit der Rechtsfolge des Kürzungsrechts befasst habe, sei nicht ersichtlich. Vielmehr habe er angenommen, dass die Neufassung des § 9 Abs. 2 HeizkostenV "weitgehend geltendes Recht" übernehme. Welche Folgen es für das Kürzungsrecht habe, dass die Kostentrennung nunmehr nur noch ausnahmsweise nach den Ersatzverfahren zulässig sei, werde in der Verordnungsbegründung nicht thematisiert.

Maßgeblich abzustellen sei daher auf den Regelungszweck. Zweck der Heizkostenverordnung sei es, das Verbrauchsverhalten der Nutzer nachhaltig zu beeinflussen und damit Energieeinspareffekte zu erzielen. Dem jeweiligen Nutzer solle durch die verbrauchsabhängige Abrechnung der Zusammenhang zwischen dem individuellen Verbrauch und den daraus resultierenden Kosten bewusstgemacht werden. Vor diesem Hintergrund gestatte das Kürzungsrecht dem Mieter eine abstrakte Berechnung des Schadens, der aus der nicht ordnungsgemäßen Anwendung der Heizkostenverordnung resultiere, und zwar beruhend auf Erhebungen, nach denen bei einer verbrauchsabhängigen Abrechnung mit einer Energieersparnis in Höhe von 15 % zu rechnen sei.

Diese Wertung lasse sich auf die unzureichende Abgrenzung des auf Heizung und Warmwasserbereitung entfallenden Energieanteils nicht übertragen. Zwar seien möglicherweise auch von der korrekten Anwendung des § 9 HeizkostenV Energieeinsparungseffekte zu erhoffen. Deren Höhe sei indes letztlich offen und der nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV unterstellte Schaden in Höhe von 15 % mangels verbrauchsbezogener Abrechnung stehe mit einer unzutreffenden Anwendung des § 9 HeizkostenV nicht in Zusammenhang.

Angesichts dessen, dass dem Vermieter der Gegenbeweis eines geringeren Schadens versagt sei, sei es nicht Aufgabe der richterlichen Rechtsfortbildung, sondern des Verordnungsgebers, zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein pauschaler Schaden durch unzureichende Abgrenzung überhaupt entstehen könne und inwieweit dieser unwiderleglich zu vermuten sei.

Hiergegen könne nicht eingewandt werden, dass die Pflicht zum Einbau von Wärmemengenzählern ohne die Sanktionierung durch das Kürzungsrecht leerliefe, weil ein Schaden des Mieters regelmäßig nicht nachweisbar sei. Denn § 4 Abs. 4 HeizkostenV gebe dem Nutzer gegen den Gebäudeeigentümer und den in § 1 Abs. 2 HeizkostenV genannten Personenkreis ein subjektives Recht auf Einhaltung der Pflichten zur Verbrauchserfassung, welches mit der Leistungsklage geltend gemacht werden könne. Zudem könne eine unrichtige Anwendung der Formel nach § 9 Abs. 2 Satz 4 HeizkostenV gerügt werden und gegebenenfalls zu einer für den Mieter günstigeren Betriebskostenabrechnung führen. Daneben könnten auch öffentlich-rechtliche Sanktionen eintreten. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der geleisteten Mietsicherheit in Höhe von weiteren 175,78 € gemäß § 551 Abs. 3 Satz 2, 3 BGB in Verbindung mit der zwischen dem Kläger, dessen Ehefrau und der Beklagten getroffenen Sicherungsabrede im Mietvertrag aus eigenem und abgetretenem Recht (§ 398 BGB) nicht verneint werden.

Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung weiterer geleisteter Mietsicherheit in dieser Höhe nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Nachzahlung durch Vorauszahlungen nicht gedeckter Betriebskosten aus § 556 Abs. 1, 3 BGB in Verbindung mit dem Mietvertrag erloschen (§ 389 BGB). Dem Kläger steht ein Recht zur Kürzung der in den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2016 und 2017 umgelegten Kosten für Wärme und Warmwasser aus § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV zu, so dass insoweit eine aufrechenbare Gegenforderung der Beklagten nicht besteht.

1. Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV hat der Nutzer das Recht, soweit die Kosten der Versorgung mit Wärme oder Warmwasser entgegen den Vorschriften der Verordnung nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden, den auf ihn entfallenden Anteil um 15 % zu kürzen. Eine Abrechnung ist - wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden hat - dann nicht verbrauchsabhängig im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV, wenn sie - auch nur teilweise - nicht den einschlägigen Bestimmungen der HeizkostenV entspricht, was der Verordnungsgeber durch die Formulierung "entgegen den Vorschriften dieser Verordnung" zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Senatsurteil vom 16. November 2005 - VIII ZR 373/04, NJW-RR 2006, 232 Rn. 21).

2. An diesem Maßstab gemessen hat die Beklagte über die Kosten für Wärme und Warmwasser in den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2016 und 2017 nicht verbrauchsabhängig abgerechnet und hat der Kläger daher das von ihm ausgeübte Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV.