VIII ZR 163/12

Die Revision hat Erfolg. I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe aufgrund der unstreitigen Lieferung der Heizkörper zu den vereinbarten Preisen ein restlicher Kaufpreisanspruch in Höhe von 71.373 € zu, der (nur) in Höhe von 847,50 € durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen sei.

Die Insolvenzeröffnung stehe der Aufrechnung nicht entgegen, weil es sich bei dem vom Kläger begehrten Kaufpreis um eine Masseforderung und bei den zur Aufrechnung gestellten (behaupteten) Gegenforderungen der Beklagten um Masseverbindlichkeiten handele. Denn der Kläger habe gemäß § 103 Abs. 1 InsO konkludent die Erfüllung des beiderseits noch nicht erfüllten Vertrages gewählt, indem er im Zeitraum zwischen der Insolvenzeröffnung (29. September 2006) und der Ablehnung der weiteren Vertragserfüllung mit Schreiben vom 24. November 2006 weitere Lieferungen vorgenommen habe. Die in der Ausübung des Wahlrechts nach § 103 Abs. 1 InsO liegende Gestaltungserklärung sei unwiderruflich, so dass das Schreiben des Klägers vom 24. November 2006 an der bereits erfolgten Erfüllungswahl nichts mehr habe ändern können.

Im Einzelnen gelte für die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen folgendes:

Gegenforderungen aus einem Deckungsgeschäft in Höhe von 60.391 € und 7.680,98 € stünden der Beklagten nicht zu. Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB wegen Nichterfüllung beziehungsweise ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung scheitere daran, dass dem Kläger die Einrede aus § 320 BGB zustehe. Zwar sei der Kläger nach dem Rahmenvertrag vorleistungspflichtig gewesen, weil der Beklagten ein Zahlungsziel von 14 Tagen nach Lieferung und Rechnungsstellung eingeräumt gewesen sei. Die Vorleistungspflicht des Schuldners entfalle jedoch, wenn bei einem Vertrag über nacheinander zu erbringende Leistungen die Vergütung für eine frühere Leistung nicht bezahlt sei. Das sei hier der Fall gewesen, weil die Rechnung des Klägers vom 2. Oktober 2006 über 23.064,20 € im Zeitpunkt der Fälligkeit nur in Höhe von 18.451,35 € und die weiteren Rechnungen vom 17. und 23. Oktober 2006 bis zu einer später im Prozess erklärten Aufrechnung überhaupt nicht bezahlt worden seien. Die Fälligkeit der in den genannten Rechnungen aufgeführten Forderungen sei unter Berücksichtigung einer Postlaufzeit von drei Tagen und dem eingeräumten Zahlungsziel von 14 Tagen am 16. Oktober 2006 [richtig: 19. Oktober 2006] sowie am 3. und 9. November 2006 eingetreten. Der Kläger habe sich im Prozess auch darauf berufen, dass er angesichts des Zahlungsverzugs der Beklagten nicht in Lieferverzug geraten sei; darin liege die Erhebung der Einrede aus § 320 BGB.

Der Beklagten stehe auch kein Anspruch auf Ersatz der nach ihrer Behauptung durch den Lieferverzug des Klägers entstandenen Kosten für die "Schablonenmontage" (zusätzlich aufgewandte Monteur- und Ingenieurstunden) zu. Auch ein solcher Schadensersatzanspruch komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger bereits mit Rücksicht auf die Einrede aus § 320 BGB nicht in Verzug geraten sei. Davon abgesehen sei auch nicht ersichtlich, dass der Kläger ihn treffende Lieferfristen verletzt habe. Denn die Schreiben vom 27. Juli, 5. und 20. September 2006 habe die spätere Insolvenzschuldnerin noch vor der Insolvenzeröffnung verfasst; auch das weitere Schreiben vom 8. November 2006 stamme von der Insolvenzschuldnerin, die nicht für den Kläger habe handeln können.

Schließlich habe die Beklagte auch zur Kausalität nicht ausreichend vorgetragen. Die Beklagte habe ihren Anspruch darauf gestützt, dass sie aufgrund der nicht fristgerechten Lieferung des Klägers gezwungen gewesen sei, bereits gelieferte Heizkörper unter zusätzlichem Montageaufwand als "Schablone" für die noch fehlenden Heizkörper zu verwenden, um die von ihr geschuldete Winterbauheizung zu gewährleisten. Zur Darlegung des behaupteten Schadens hätte die Beklagte jedoch vortragen müssen, wann welche Heizkörper für welches Bauteil hätten geliefert werden müssen und wann sie tatsächlich geliefert worden seien; hieran fehle es.

Der Beklagten stehe auch kein Teilbetrag von 2.148,92 € unter dem Gesichtspunkt eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses zu. Zwar habe der Kläger im Schreiben vom 14. August 2009 ausgeführt, dass "der hälftige Betrag mit 2.148,92 € anerkannt werde". Nach dem objektiven Empfängerhorizont und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sei dies zwar als deklaratorisches Schuldanerkenntnis anzusehen, weil der Kläger den Betrag unter Bezeichnung "abzüglich anerkannte Gegenforderungen" von der im Schreiben geltend gemachten Kaufpreisforderung abgezogen habe. Die weitere Auslegung des Schreibens ergebe aber, dass es sich nur um ein Anerkenntnis zur Höhe, nicht dem Grunde nach gehandelt habe. Ein Anerkenntnis zum Anspruchsgrund setze voraus, dass die Parteien über den Anspruchsgrund erkennbar im Ungewissen gewesen seien. Das sei hier nicht der Fall gewesen, weil sich der Kläger in seinem Schreiben mit dem von der Beklagten behaupteten Rechtsgrund für die von ihr erhobenen Forderungen nicht auseinandergesetzt habe. Denn seine Ausführungen enthielten keine Positionierung zum erhobenen Verzugsvorwurf, sondern beschränkten sich auf die Kausalität einer Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden und dessen Höhe.

Schadensersatz wegen Mängelbeseitigungskosten (Behebung der ungleichmäßigen Schweißbilder) stehe der Beklagten - abgesehen von dem anerkannten und durch Ermäßigung der Klage bereits berücksichtigten Betrag von 3.107 € - nur noch in Höhe von 743 € zu.

Die von der Beklagten mit der Nacherfüllung beauftragte G. + R. GmbH (Nachfolgeunternehmen der Insolvenzschuldnerin) habe die Kosten der Nachbesserung mit 175 € je Heizkörper beziffert und der Beklagten in Rechnung gestellt. Für 22 Heizkörper ergebe sich daraus ein Betrag von 3.850 €, so dass nach Abzug des bereits berücksichtigten Betrages von 3.107 € noch 743 € zu Lasten des Klägers verblieben.

Darüber hinaus stehe der Beklagten kein weiterer Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten zu; weder könne sie für zusätzliche Heizkörper Schadensersatz verlangen noch sei der von ihr behauptete eigene Aufwand zu ersetzen. Soweit die Beklagte behaupte, dass sie für jeden Heizkörper (über die vom Drittunternehmen in Rechnung gestellten Arbeiten hinaus) im eigenen Betrieb (Teil-)Leistungen zur Mängelbeseitigung erbracht habe, habe sie die geltend gemachten Kosten von 109,50 € je Heizkörper nicht ausreichend dargestellt. Schon der Stundensatz von 36,50 € sei nicht näher erläutert. Im Übrigen habe die Beklagte offenbar eine von der G. + R. GmbH vorgenommene Kalkulation übernommen, ohne dass ersichtlich sei, dass die darin ausgewiesenen Kosten auch im Betrieb der Beklagten tatsächlich entstanden seien. Der Umstand, dass die G. + R. GmbH auf dieser Basis eine Gutschrift für den in ihren Leistungsbereich fallenden Nachbesserungsaufwand erteilt habe, erlaube keinen Rückschluss auf die bei der Beklagten tatsächlich entstandenen Kosten.

Dass an mehr als 22 Heizkörpern Mängel vorhanden gewesen seien, habe die Beklagte nicht ausreichend dargelegt. Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger selbst geäußert, dass sie weitere Heizkörper nicht spezifizieren könne. Die - offenbar auf unzureichender Dokumentation beruhenden - Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Leistungen des Klägers von denjenigen des nachbeauftragten Unternehmens gingen zu Lasten der Beklagten.

Schadensersatz wegen eigener Anwaltskosten könne die Beklagte nur in Höhe von 104,50 € verlangen. Die Ersatzpflicht des Klägers beschränke sich auf die Anwaltskosten, die sich nach einem Gegenstandswert von 743 € ergäben, denn nur einen Betrag in dieser Höhe habe die Beklagte über die vom Kläger bereits anerkannten Beträge hinaus zu Recht verlangt. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die in der Revisionsinstanz noch im Streit befindlichen Schadensersatzansprüche, mit denen die Beklagte gegen die Kaufpreisforderung des Klägers aufgerechnet hat, nicht verneint werden.