VIII ZR 272/20

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Die gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsklage sei zulässig. Im Zeitpunkt der Klageerhebung habe der Kläger nicht absehen können, wie sich die Leasinggeberin verhalten werde. Es habe die Möglichkeit im Raum gestanden, dass sie das Fahrzeug verwerte. Da dessen Herausgabe an die Beklagte dann nicht möglich gewesen wäre, hätte der Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB Wertersatz leisten müssen, was die Einholung eines Sachverständigengutachtens erfordert hätte.

Die Feststellungsklage sei auch begründet. Das Vertragsverhältnis zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten sei aufgrund der in der Klageschrift vom Kläger auch namens der Leasinggeberin abgegebenen Rücktrittserklärung in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden.

Das Fahrzeug sei bei Auslieferung nicht im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB [aF] frei von Sachmängeln gewesen. Es hätte jederzeit stillgelegt werden können, denn es sei mit einer Software ausgestattet gewesen, bei der es sich um eine verbotene Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. Nr. L 171, S. 1) handele.

Der Kläger sei gemäß § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 2 Nr. 3, § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB zum Rücktritt berechtigt gewesen, ohne der Beklagten zuvor eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Es lägen besondere Umstände im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigten. Dies sei der Fall, wenn das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Schuldners entfallen sei, etwa weil er den Mangel arglistig verschwiegen habe. Zwar fehle es hier an einem arglistigen Verhalten der Beklagten. Auch sei ihr die Arglist der Fahrzeugherstellerin bei der Entwicklung des Motors EA 189 nicht zurechenbar. Dies sei jedoch nicht erforderlich, denn eine eigenverantwortliche Nachbesserung biete die Beklagte nicht an. Sie sei in vollem Umfang auf die Tätigkeit der Ingenieure der Entwicklungsabteilung der Fahrzeugherstellerin und damit auf diejenigen Personen angewiesen, die den Mangel letztlich verursacht hätten. Angesichts dieser besonderen Umstände sei dem Kläger eine Nachbesserung durch ein Software-Update auch gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB nicht zumutbar. Daran ändere die Einbeziehung des Kraftfahrt-Bundesamts grundsätzlich nichts, denn dieses habe weder die Kapazität noch die Möglichkeit, die Wirkungsweise und die Langzeitfolgen des Software-Updates sicher zu beurteilen, weil es seine Kontrolle nicht im Straßenverkehr, sondern auf dem Prüfstand vornehme.

Hinzu komme, dass im Januar und Februar 2016 die Entwicklung des Software-Updates erst für die 36. Kalenderwoche in Aussicht gestellt worden und der Erfolg der Maßnahme gänzlich ungewiss gewesen sei. Zumindest dann, wenn eine Abhilfemöglichkeit erst noch entwickelt werden müsse, sei das Setzen einer Nachfrist unzumutbar.

Der Wirksamkeit des Rücktritts stehe die Bestimmung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht entgegen, denn die Pflichtverletzung der Beklagten sei nicht im Sinne dieser Vorschrift geringfügig gewesen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Erheblichkeit sei die Rücktrittserklärung. Der Einsatz einer sogenannten "Schummelsoftware" bei einem Kraftfahrzeug sei eine erhebliche Pflichtverletzung, wenn im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung - wie hier - das Software-Update noch nicht vorliege. Entgegen der Ansicht der Beklagten komme es nicht ausschließlich auf den mit einer etwaigen Nachbesserung für sie verbundenen Kostenaufwand an.

Der Mangel gelte nicht gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt. Allerdings sei der Kaufvertrag ein Handelsgeschäft im Sinne von § 377 Abs. 1 HGB. Dies gelte selbst dann, wenn der Kläger nicht als Kaufmann anzusehen sein sollte, denn es komme ausschließlich auf die Leasinggeberin an. Der Kläger habe den Mangel erst im Februar 2016 und damit nicht unverzüglich im Sinne des § 377 HGB gerügt. Die Rügepflicht sei nach der Ad-hoc-Mitteilung des damaligen Vorstandsvorsitzenden der Fahrzeugherstellerin im September 2015 entstanden. Der Kläger habe nicht in Abrede gestellt, in unmittelbarem Zusammenhang Kenntnis davon erlangt zu haben, dass auch sein Fahrzeug mit einer solchen Abschalteinrichtung ausgestattet gewesen sei.

Eine Rügepflicht des Klägers habe jedoch nicht bestanden. Eine Mängelrüge sei überflüssig, wenn dem Verkäufer der Mangel klar sei und er außerdem wisse, dass der Käufer sich mit der gelieferten Ware nicht abfinde. Der Beklagten sei der Mangel bekannt gewesen. Aufgrund des drohenden Widerrufs der Zulassung sei ihr auch klar gewesen, dass sich der Kläger mit der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht abfinden werde.

Zudem habe die Beklagte auf die Rügeverpflichtung und die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2, 3 HGB konkludent verzichtet. Zwar müssten die Umstände klar auf einen Verzicht schließen lassen. Dies sei hier jedoch der Fall. In ihrem Schreiben vom 16. Februar 2016 habe die Beklagte vorbehaltlos auf die Nachbesserung durch die Fahrzeugherstellerin verwiesen und sich sowohl entschuldigt als auch die Gewährung der Mobilität während eines Werkstattaufenthalts zugesagt. Darüber hinaus habe die Beklagte einen Verjährungsverzicht erklärt. Eine Verpflichtung zur Nachbesserung habe sie nicht in Abrede gestellt, sondern vorbehaltlos anerkannt. Darin liege nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont ein konkludenter Verzicht. Es komme nicht darauf an, dass die Beklagte ohne Nachbesserung nicht zur Rückabwicklung bereit gewesen sei, denn auch die Verpflichtung zur Nachbesserung sei ein Recht im Sinne des § 377 HGB. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

1. Die Revision ist uneingeschränkt statthaft, weil das Berufungsgericht sie in der angefochtenen Entscheidung im Hinblick auf die Beklagte insgesamt zugelassen hat (§ 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat das Berufungsgericht, das Klärungsbedarf gesehen hat, ob es einer Nachfristsetzung, die der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor der Rücktrittserklärung unterlassen hat, bedurft habe, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung die - auch im Übrigen zulässige - Revision nicht wirksam auf die Begründetheit der Feststellungsklage beschränkt.

Zwar kann die Zulassung der Revision nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Eine solche Beschränkung der Zulassung muss nicht in der Entscheidungsformel angeordnet sein, sondern kann sich auch aus den Urteilsgründen ergeben, wenn sie sich diesen mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen lässt. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die allein für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Verfahrensstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Urteilsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil beschränkt ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 155/21, juris Rn. 20; vom 2. Mai 2022 - VIa ZR 122/21, WM 2022, 1077 Rn. 6; Beschluss vom 17. August 2021 - VIII ZR 378/19, juris Rn. 8; jeweils mwN). Unzulässig ist es dagegen, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 13; vom 24. Mai 2022 - VI ZR 1215/20, VersR 2022, 1034 Rn. 14; vom 13. Juli 2022 - XII ZR 75/21, WM 2022, 1756 Rn. 18, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; jeweils mwN).

Gemessen daran hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision hier nicht wirksam auf die Begründetheit der Feststellungsklage beschränkt. Es hat die Revision im Tenor (für die Beklagte) uneingeschränkt zugelassen und in den Urteilsgründen ausgeführt, die Revision sei für die Beklagte unter dem Gesichtspunkt zuzulassen, ob der Käufer (beziehungsweise Leasingnehmer) eines Fahrzeugs mit unzulässiger Abschalteinrichtung vom Kaufvertrag zurücktreten könne, ohne dem Verkäufer im Rahmen einer Nachfristsetzung Gelegenheit zur Mängelbeseitigung zu geben.