VIII ZR 67/09

Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen. I.

Das Berufungsgericht hat den vereinbarten Gewährleistungsausschluss für wirksam erachtet und zur Begründung ausgeführt:

Die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses beurteile sich nicht am Maßstab der §§ 309 ff. BGB, weil die Beklagte die vorformulierten Kaufvertragsbedingungen nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt habe und deshalb nicht Verwenderin dieser Bedingungen sei. Dies habe das Amtsgericht nach dem von ihm erhobenen Zeugenbeweis zutreffend festgestellt, wonach die Parteien vor Vertragsschluss telefonisch darüber gesprochen hätten, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schließlich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular der V. Versicherung geeinigt habe. Genauso wie nach § 1 AGBG, bei dem es für ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht auf eine irgendwie gestörte Vertragsparität, sondern allein darauf angekommen sei, wer ihre Einbeziehung in den Vertrag verlangt habe, sei es zwar auch im Rahmen von § 305 BGB für ein Stellen von Vertragsbedingungen grundsätzlich ausreichend, dass eine Partei den Wunsch äußere, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden. Hier liege der Fall aber anders. Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, nach der bei einem Gebrauchtwagenkauf zwischen Privatleuten ein umfassender Gewährleistungsausschluss auch formularmäßig problemlos möglich gewesen sei, habe § 309 Nr. 7 BGB für den Privatverkäufer eine - für ihn oft nicht übersehbare - Haftungsverschärfung mit sich gebracht. Deshalb werde im Schrifttum mit Recht erwogen, bei Verwendung von Musterverträgen, welche allgemein für den Gebrauchtwagenkauf zwischen Privaten als "Serviceleistung" vom ADAC und nach dessen Vorbild von verschiedensten Institutionen zur Verfügung gestellt würden, die Frage des Stellens äußerst kritisch zu prüfen und im Zweifel zu verneinen. Denn es sei in diesem Fall nicht angemessen, einer Partei allein die Verantwortung für einen solchen Mustervertrag zuzuweisen. Wenn eine Privatperson als einmaliges oder jedenfalls seltenes Ereignis in ihrem Leben einen Gebrauchtwagen verkaufe, sei sie verständlicherweise unsicher über ihre Rechte und Pflichten sowie die Möglichkeiten, wie man einen für beide Seiten angemessenen Kaufvertrag formulieren könne. Gerade der auf Sorgfalt bedachte Privatverkäufer werde sich in diesem Fall regelmäßig auf derartige Musterverträge verlassen, die zum Teil sogar über das Internet angeboten würden. Diese für beide Seiten gleichermaßen verwendbaren Musterverträge könnten ebenso gut vom Käufer wie vom Verkäufer gewählt werden, ohne dass eine Seite dadurch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden solle. Im Gegenteil seien beide Seiten bei einem Privatverkauf regelmäßig außerstande, die rechtliche Wirksamkeit einzelner Klauseln zu beurteilen, und hofften, mit dem Mustervertrag den sicheren Weg gewählt zu haben. Vor diesem Hintergrund sei es eine Fiktion anzunehmen, diejenige Partei, die zufällig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, sei diejenige, welche unter Ausübung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. Hätte der Kläger, wie hier ursprünglich wohl einmal angedacht gewesen sei, den ADAC-Mustervertrag 2002, der den Anforderungen des § 309 Nr. 7 BGB Rechnung trage, selbst mitgebracht, hätte die Beklagte die Gewährleistung auch wirksam ausschließen können. Eine interessengerechte Beurteilung des Falles könne sich deshalb nicht daran orientieren, wer zufällig welches Musterformular mitgebracht habe.

Eine Berufung der Beklagten auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss scheitere schließlich auch nicht an § 444 BGB. Nach dem Beweisergebnis sei nicht feststellbar, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden Kenntnis gehabt habe. Daran ändere nichts, dass ihr damaliger Verkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Garantie für die Unfallfreiheit des Fahrzeugs übernommen habe. Diese Erklärung habe die Beklagte nicht als Mitteilung eines Unfallschadens, sondern so verstehen müssen, dass ihr Verkäufer keine Beschaffenheitsgarantie habe übernehmen und nur "normal" auf Gewährleistung habe haften wollen. Diesen Umstand habe sie dem Kläger jedoch nicht mitteilen müssen. Ebenso wenig habe in der von ihr abgegebenen Erklärung zur Unfallfreiheit über eine bloße Wissensmitteilung hinaus eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Unfallfreiheit vor ihrer Besitzzeit gelegen, da der Kläger vernünftigerweise nicht habe erwarten können, die Beklagte habe ausgerechnet für die Zeit, über die sie keine eigene Kenntnis gehabt habe, die Unfallfreiheit als Sollbeschaffenheit vereinbaren wollen. II.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagte ist dem Kläger weder zur Zahlung des geltend gemachten Minderungsbetrages noch zur Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verpflichtet, weil die Parteien nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Gewährleistung für Mängel des verkauften Fahrzeugs wirksam ausgeschlossen haben.

1. Das Berufungsgericht geht zutreffend und von der Revision unangegriffen davon aus, dass der im Kaufvertragsformular enthaltene Ausschluss der Rechte des Käufers bei Mängeln des verkauften Fahrzeugs einer Überprüfung am Maßstab des § 309 Nr. 7 BGB nicht standhielte und unwirksam wäre, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln würde (vgl. BGHZ 170, 67, Tz. 10; 174, 1, Tz. 10). Das ist jedoch nicht der Fall. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Ein solches Stellen der im verwendeten Kaufvertragsformular enthaltenen Vertragsbedingungen durch die Beklagte, die das Formular zur Verfügung gestellt hatte, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

a) Für die Frage, ob die Beklagte dem Kläger mit der Zurverfügungstellung des Vertragsformulars Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt hat und damit Verwender ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, ZIP 2000, 1535, unter II 1 b, insoweit in BGHZ 144, 242 nicht abgedruckt; Beschluss vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, ZIP 2005, 1604, unter II 1; jeweils m.w.N.). Sind die Bedingungen wie hier von einem Dritten formuliert, ist für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB maßgebend, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGHZ 126, 326, 332 m.w.N.).

b) Zur Beantwortung der Frage, ob eine solche Zurechnung stattfinden kann, hat das Berufungsgericht keine für den Kläger sprechende Vermutungswirkung aus dem Umstand hergeleitet, dass die Beklagte das verwendete Vertragsformular eingebracht hat. Es hat für eine Zurechnung vielmehr mit Recht darauf abgestellt, auf wessen Initiative der verwendete Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden ist und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat. Zwar gelten bei einem hier nicht gegebenen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden, weil er selbst auf der Verwendung eines bestimmten Vertragsformulars wie zum Beispiel beim Autokauf des ADAC-Formulars bestanden hat (so zum unverändert übernommenen § 24a Nr. 1 AGBG bereits BT-Drs. 13/2713, S. 7). Dagegen gibt es bei Verträgen zwischen Verbrauchern keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die Geschäftsbedingungen von einer der Parteien gestellt worden sind und welche der Parteien sie gestellt hat. Dies beurteilt sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Verwendereigenschaft grundsätzlich von demjenigen darzulegen und zu beweisen ist, der sich im Individualprozess auf den Schutz der §§ 305 ff. BGB beruft (BGHZ 118, 229, 238; 130, 50, 58).