X ZR 51/23

Die Berufungsschrift ist form- und fristgerecht eingereicht worden.

1. Nach der gemäß § 125a Abs. 2 Satz 2 PatG im Patentnichtigkeitsverfahren entsprechend anwendbaren Regelung in § 130d Satz 1 ZPO war die von einem Rechtsanwalt eingereichte Berufungsschrift grundsätzlich als elektronisches Dokument zu übermitteln.

2. Im Streitfall war die Übermittlung per Telefax gemäß § 130d Satz 2 ZPO ausnahmsweise ausreichend.

Die Beklagte hat hinreichend und rechtzeitig glaubhaft gemacht, dass eine elektronische Übermittlung aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich war.

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Glaubhaftmachung rechtzeitig erfolgt.

aa) Gemäß § 130d Satz 3 ZPO ist die vorübergehende Unmöglichkeit bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Glaubhaftmachung danach möglichst gleichzeitig mit der Ersatzeinreichung zu erfolgen. Eine unverzügliche Nachholung kommt ausschließlich dann in Betracht, wenn der Rechtsanwalt das technische Defizit erst kurz vor Fristablauf bemerkt und ihm daher nicht mehr genügend Zeit für die gebotene Darlegung und Glaubhaftmachung in dem ersatzweise einzureichenden Schriftsatz verbleibt (BGH, Beschluss vom 17. November 2022 - IX ZB 17/22, NJW 2023, 456 Rn. 11; Beschluss vom 26. Januar 2023 - V ZB 11/22, WRP 2023, 833 Rn. 11).

bb) Eine noch am gleichen Tag wie die Ersatzeinreichung bei Gericht eingegangene Darlegung und Glaubhaftmachung ist als gleichzeitig im Sinne dieser Grundsätze anzusehen.

Der Regelung in § 130d Satz 3 ZPO ist allerdings zu entnehmen, dass die Gründe für die Ersatzeinreichung so schnell wie möglich darzulegen und glaubhaft zu machen sind. Bei Anlegung dieses Maßstabes darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass eine Frist für die Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels grundsätzlich bis zum Ende des betreffenden Tages ausgenutzt werden darf. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Ersatzeinreichung und die Darlegung und Glaubhaftmachung am gleichen Tag mit zwei getrennten Schriftsätzen übermittelt werden.

Die Darlegung und Glaubhaftmachung wäre auch vom Rechtsstandpunkt der Klägerin aus rechtzeitig erfolgt, wenn die Beklagte die Berufungsschrift zusammen mit diesem Schriftsatz erneut per Telefax übermittelt hätte. Ein solches Ansinnen liefe aber auf eine leere Förmelei hinaus, weil die Berufungsschrift in dieser Form dem Gericht bereits vorlag.

b) Die Beklagte hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass die in § 130d Satz 2 ZPO normierten Voraussetzungen für eine Ersatzeinreichung vorgelegen haben.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind zur Glaubhaftmachung eine aus sich heraus verständliche, geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe oder Umstände und eine eidesstattliche oder anwaltliche Versicherung erforderlich (BGH, Beschluss vom 21. September 2022 - XII ZB 264/22, NJW 2022, 3647 Rn. 15).

Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten gerecht.

Die Beklagte hat dargelegt und anwaltlich versichert, dass zwei ihrer Prozessbevollmächtigten am 20. April 2023 zwischen 12:56 Uhr und 18:34 Uhr insgesamt zwölfmal versucht haben, die Berufungsschrift aus ihrem besonderen elektronischen Anwaltspostfach zu übermitteln, und dass alle Übermittlungsversuche mit der Meldung geendet haben, die Nachricht habe nicht an den Intermediär des Empfängers übermittelt werden können. Sie haben ferner dargelegt, dass am 20. April 2023 auf den Internetseiten des elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs (https://egvp.justiz.de) eine mit dem Status "aktuell" gekennzeichnete Meldung veröffentlicht war, wonach (unter anderem) die Bundesgerichte seit dem 19. April 2023 um 14:12 Uhr "vorläufig nicht erreichbar" seien.

Diese Schilderung ist aus sich heraus verständlich und in sich geschlossen. Sie wird bestätigt durch die anwaltliche Versicherung und durch die vorgelegten Screenshots des Postausgangsordners der beiden besonderen elektronischen Anwaltspostfächer und den Screenshot der Fehlermeldung bezüglich des elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs.