XI ZR 322/18

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

Der Widerruf sei, soweit er sich auf den Darlehensvertrag aus dem Jahr 2002 bezogen habe, ins Leere gegangen, weil den Klägern insoweit ein Widerrufsrecht nicht zugestanden habe. Die Kläger hätten jedoch ihre auf Abschluss der Vereinbarung vom 13. Februar 2004 gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen.

Diese Willenserklärungen seien grundsätzlich widerruflich gewesen, weil den Klägern im Jahr 2004 in Gänze ein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt worden sei. Zu einer unechten Abschnittsfinanzierung habe - auch nicht im Sinne einer Forward-Vereinbarung - im Jahr 2004 kein Anlass bestanden, weil "die Zinsbindung noch lange nicht abgelaufen" gewesen sei. Sie sei auch nicht vereinbart worden. Vielmehr hätten die Parteien einen einheitlichen neuen Darlehensvertrag über eine höhere Gesamtvaluta geschlossen, in den die Restvaluta aus dem Darlehensvertrag des Jahres 2002 im Wege der Novation unter Aufhebung des alten Darlehensvertrags einbezogen worden sei. Schon die Bezeichnungen und Formulierungen im Vertragstext legten den Abschluss eines Neuvertrages mehr als nur nahe. Das gelte sowohl für die Überschrift als auch aufgrund des Umstands, dass eine neue Gesamtdarlehenssumme ausgewiesen worden sei. Zugleich sei für diese neue Gesamtdarlehenssumme eine einheitliche, neue Zinsregelung getroffen worden. Alles dies deute klar auf den Abschluss eines insgesamt neuen Darlehensvertrags hin, wozu denn auch die von der Beklagten selbst erteilte Belehrung über das insgesamt - und eben nicht beschränkt auf den Aufstockungsbetrag - bestehende gesetzliche Widerrufsrecht passe. Fälle einer unechten Abschnittsfinanzierung oder einer Prolongation, die nach Ablauf des Ausgangsdarlehens im Übrigen ohnehin ein neues Kapitalnutzungsrecht begründeten und damit dem gesetzlichen Widerrufsrecht unterlägen, sähen bei Banken, wie dem Berufungsgericht aus zahlreichen anderen Widerrufsverfahren bekannt sei, anders aus. Den Banken seien entsprechende Unterschiede zudem bekannt, die sich in den verwendeten Formularen auch wiederfänden. Dazu passe, dass unechte Abschnittsfinanzierungen definitionsgemäß auf der Grundlage der fortbestehenden Ausgangsdarlehensverträge vollzogen würden, woran es hier ebenfalls fehle. Vielmehr sei der Vorgängervertrag insgesamt weggefallen und durch einen neuen, einheitlichen Darlehensvertrag ersetzt worden. Allein die Beibehaltung der Darlehensnummer und die Verwendung des Begriffs Aufstockung änderten daher am Vorliegen einer Novation bei der gebotenen Gesamtschau der genannten Umstände nichts. Beides sei sowohl im Rahmen einer unechten Abschnittsfinanzierung als auch im Rahmen einer Novation möglich. Aus dem Senatsurteil vom 23. Januar 2018 (XI ZR 359/16, WM 2018, 664 ff.) ergebe sich nichts anderes. Dieses Senatsurteil treffe nur für den Fall eine Aussage, dass eine Kombination aus echter und unechter Abschnittfinanzierung festgestellt werde. Im entschiedenen Fall sei dagegen von einer umfassenden Novation auszugehen.

Die Beklagte habe die Kläger mittels der Wendung "taggleich" unzureichend deutlich über die Länge der Widerrufsfrist unterrichtet, so dass das Widerrufsrecht bei seiner Ausübung fortbestanden habe.

Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Bei Ausübung sei das Widerrufsrecht auch nicht verwirkt gewesen. Der Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Erklärung des Widerrufs von mehr als elf Jahren trage zwar das Zeitmoment, für sich genommen aber noch nicht das Umstandsmoment. Das Umstandsmoment sei hier bei der gebotenen Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls nicht gegeben. Auch bei beendeten Verträgen gelte im Ausgangspunkt, dass es der Verwirkung entgegenstehe, wenn der Unternehmer den Umstand, auf den dieser späte Widerruf zurückgehe, selbst herbeigeführt habe. Allerdings stehe dieser Aspekt dort der Annahme der Verwirkung nicht von vornherein entgegen, wenn der Unternehmer aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls dennoch berechtigtes Vertrauen gebildet habe. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang allerdings das vertragstreue Bedienen der darlehensvertraglichen Verpflichtungen durch den Darlehensnehmer. Somit spreche für eine Verwirkung hier neben dem Zeitabstand zwischen Vertragsschluss und Widerruf allein die zwei Jahre vor dem Widerruf erfolgte Abwicklung des Darlehensvertrags. Die Abwicklung sei zwar ein gewichtiger Gesichtspunkt für das Umstandsmoment. Dieser Gesichtspunkt und der zeitliche Abstand zum einen zwischen Vertragsschluss und Widerruf und zum anderen zwischen Abwicklung und Widerruf genügten bei der gebotenen Gesamtschau aber nicht, um Verwirkung anzunehmen.

Sonstige besondere Umstände, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigten, weise der Sachverhalt nicht auf. Zwar könne die von der Beklagten angeführte Freigabe der bestellten Sicherheiten ebenfalls im Rahmen des Umstandsmoments berücksichtigt werden, da diese Sicherheiten regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückabwicklungsverhältnis sicherten. Dieser Gesichtspunkt sei indessen nicht zu gewichtig zu bewerten. Die Sicherheiten benötige die Beklagte schon deshalb im Ergebnis nicht, da sie gegen die Ansprüche der Kläger aus dem Rückabwicklungsverhältnis die Aufrechnung mit ihren eigenen Ansprüchen erklären könne und damit in Höhe ihrer eigenen Ansprüche hinreichend gesichert sei. Ein zu sichernder Saldo ergebe sich in der Konstellation bereits abgewickelter Verträge regelmäßig - so auch hier - nur zu Gunsten des Verbrauchers. Die Aufrechnungsmöglichkeit verschaffe der Beklagten damit nicht nur eine gleich sichere, sondern auch eine durch bloße Willenserklärung realisierbare und damit sogar wesentlich einfachere Möglichkeit als die ursprünglich bestellten Sicherheiten, ihre Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis zu erfüllen. Im Übrigen setze das Umstandsmoment voraus, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf das Verhalten der Kläger in ihren Maßnahmen so eingerichtet habe, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Zwar müssten dieses Einrichten sowie die unzumutbaren Nachteile in ihrer Intensität umso geringer sein, je deutlicher das Zeitmoment und die sonstigen, das Umstandsmoment prägenden Umstände ausfielen. Das von der Beklagten vorgebrachte Schließen und Weglegen des Vorgangs sei allerdings ersichtlich unzureichend. Ob allein die Freigabe der Sicherheiten und die unterlassene Bildung von Rückstellungen angesichts der gegebenen Aufrechnungsmöglichkeit ausreichten, könne hier dahinstehen, da es bereits aus den dargestellten Gründen am Umstandsmoment fehle.

Den Klägern stehe aus dem Rückgewährschuldverhältnis nach Aufrechnung der wechselseitigen Forderungen als Mitgläubiger ein Anspruch in ausgeurteilter Höhe zu. Der von den Klägern geschuldete Wertersatz bemesse sich nach dem Vertragszins. Für die Frage, ob der Marktzins geringer sei als der Vertragszins, sei allein der für solche Darlehen zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme nach der Statistik der Deutschen Bundesbank marktüblich gewesene Zins maßgeblich. Da dieser Zins höher gewesen sei als der vertraglich vereinbarte, bleibe der Vertragszins maßgeblich. II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht freilich - mit ihm das Bestehen eines gesetzlichen Widerrufsrechts nach § 495 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 355 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Fassung (künftig: aF) zu den im Februar 2004 abgegebenen Vertragserklärungen der Kläger unterstellt - angenommen, die Beklagte habe eine unzureichend deutliche Widerrufsbelehrung erteilt. Mittels der Wendung, "[s]ofern" der Verbraucher "nicht taggleich mit dem Vertragsschluss" über sein Widerrufsrecht "belehrt worden" sei, betrage "die Frist einen Monat", bildete die Beklagte den Anwendungsbereich des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB aF - dem Darlehensnehmer nachteilig und damit die Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung nach sich ziehend - unzutreffend ab (Senatsurteile vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 370/17, WM 2018, 2185 Rn. 9 ff. und vom 9. April 2019 - XI ZR 70/18, juris Rn. 13 ff.).

2. Rechtsfehlerhaft sind aber die Überlegungen, die das Berufungsgericht dazu geführt haben, die Vereinbarung vom 13. Februar 2004 insgesamt als "neuen" Darlehensvertrag und nicht teilweise als bloße Konditionenänderung des Darlehensvertrags aus dem Jahr 2002 zu behandeln.