XII ZB 419/15

A.

Der Antragsteller begehrt die gemeinsame elterliche Sorge mit der Antragsgegnerin für die am 3. September 2009 geborene gemeinsame Tochter L. .

Der Antragsteller (im Folgenden: Vater) und die Antragsgegnerin (im Folgenden: Mutter) lebten bis 2012 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft. Aus dieser ist neben der betroffenen Tochter ein im Jahr 2000 geborener Sohn hervorgegangen. Für den Sohn, der beim Vater wohnt, üben die Eltern das Sorgerecht gemeinsam aus. Für ihre Tochter haben sie keine Sorgeerklärungen abgegeben.

Das Amtsgericht hat die Eltern persönlich angehört. Es hat einen Verfahrensbeistand bestellt, diesen wie auch das Jugendamt angehört und sodann den Antrag des Vaters zurückgewiesen. Auf dessen Beschwerde hat das Oberlandesgericht im schriftlichen Verfahren ohne persönliche Anhörungen der Beteiligten die elterliche Sorge für das Kind den Eltern gemeinsam übertragen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin. B.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. I.

Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Voraussetzung der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf beide Eltern sei nach § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB, dass die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspreche. Aus der doppelten Verneinung ergäben sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die negative Kindeswohlprüfung. Die gemeinsame elterliche Sorge sei anzuordnen, wenn keine Gegengründe festgestellt werden könnten. Damit habe der Gesetzgeber eine widerlegliche Vermutung eingeführt, die für die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge spreche, wenn ein Elternteil durch seinen Antrag zu erkennen gebe, dass er die gemeinsame Sorge vorziehe. Diese Vermutung dürfe durch Ermittlungen von Amts wegen nicht beeinträchtigt werden. Zwar müsse das Gericht Anhaltspunkten, auch aus Quellen außerhalb des Vortrags der Beteiligten, die gegen die gemeinsame Sorge sprechen, nachgehen. Ermittlungen, die auf Tatsachen gerichtet seien, die für eine gemeinsame Sorge sprechen, müssten aber nicht durchgeführt werden. Die vor Einführung des Antragsrechts des Vaters vertretene Auffassung, es gebe weder eine rechtlich noch eine tatsächlich begründete Vermutung für den Vorrang der gemeinsamen Sorge vor der Alleinsorge, könne sich dagegen nicht mehr durchsetzen. Der Vortrag der Antragsgegnerin, des Verfahrensbeistands und des Jugendamts sei nicht geeignet, die Vermutung der Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge zu widerlegen. Zur Erschütterung der Vermutung geeignete Gesichtspunkte für ungünstige Auswirkungen auf das Kindeswohl und eine günstige Prognose der Alleinsorge der Antragsgegnerin ließen sich dem Vortrag der Beteiligten nicht entnehmen. Es sei nicht zu erwarten, dass durch eine Ablehnung der gemeinsamen Sorge die derzeit offensichtlich unzulängliche, dringend verbesserungsbedürftige Kommunikation zwischen den Eltern gefördert und der Elternstreit beendet würde. Das Kind fühle sich nicht durch Entscheidungen der Eltern belastet, sondern durch den Umstand, dass beide nicht miteinander reden. Dem Willen des nicht ganz sechs Jahre alten Kindes komme jedenfalls kein entscheidendes Gewicht zu. Altersgemäß werde die Fähigkeit zur Beurteilung tatsächlicher Umstände und erst recht hypothetischer Verläufe nicht ausgeprägt sein. Mit dem Ermessen der Bedeutung eines abstrakten Gedankenbildes wie dem Rechtsinstitut der elterlichen Sorge werde dem Kind zu viel abverlangt. Auch sonst seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen die gemeinsame elterliche Sorge sprächen. Daher sei auch im Beschwerdeverfahren nach § 155 a Abs. 3 und 4 Satz 1 FamFG in einem schnellen, schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. II.

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Das Oberlandesgericht hat seiner Entscheidung zutreffend die Vorschriften in der Fassung des Gesetzes zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern vom 16. April 2013 (BGBl. I S. 795) zugrunde gelegt. Dieses Gesetz ist zwar erst am 19. Mai 2013 und damit nach der Einleitung des erstinstanzlichen Verfahrens in Kraft getreten. Nach Art. 229 § 30 EGBGB ist der Antrag des Vaters aber ab dem Inkrafttreten des Gesetzes als Antrag nach § 1626 a Abs. 2 BGB zu behandeln. Da das Gesetz keine weitere Übergangsvorschrift enthält, sind dessen Regelungen auch in Verfahren anzuwenden, die bei Inkrafttreten noch nicht abgeschlossen waren.

2. Nach § 1626 a Abs. 2 BGB überträgt das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht. Nach § 1671 Abs. 2 BGB kann der Vater zudem die Übertragung der alleinigen Sorge beantragen, die mangels Zustimmung der Mutter dann zu erfolgen hat, wenn eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB).

a) Vorrangiger Maßstab der Entscheidung nach § 1626 a Abs. 2 BGB ist das Kindeswohl (BT-Drucks. 17/11048 S. 14). Für die Prüfung, ob die Übertragung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, gelten die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze.

aa) Wie das Oberlandesgericht nicht verkannt hat, ist die Vorschrift des § 1626 a BGB Ausdruck des Kindeswohlprinzips, welches das Recht der elterlichen Sorge insgesamt beherrscht (vgl. § 1697 a BGB). Das Gesetz beruht auf der Annahme, dass die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht (BT-Drucks. 17/11048 S. 12 unter Bezugnahme auf BVerfG FamRZ 2003, 285, 288 f.). Daraus ergibt sich das gesetzliche Leitbild, dass grundsätzlich beide Eltern die gemeinsame elterliche Sorge für ein Kind tragen sollen, wenn keine Gründe vorliegen, die hiergegen sprechen (BT-Drucks. 17/11048 S. 17).

Die Sorge ist den Eltern vom Familiengericht demzufolge auch dann gemeinsam zu übertragen, wenn sich nicht feststellen lässt, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl besser entspricht als die Alleinsorge der Mutter (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 2168, 2169; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1626 a BGB Rn. 11; BeckOK BGB/Veit [Stand 1. Mai 2015] § 1626 a Rn. 24). Eine den Antrag auf gemeinsame Sorge ablehnende Entscheidung kann nur dann ergehen, wenn die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam dem Kindeswohl widerspricht, also mit ihm unvereinbar wäre (OLG Koblenz FamRZ 2014, 319; BeckOGK BGB/Schumann [Stand: 1. September 2015] § 1626 a Rn. 95).

bb) Ebenso wie bei § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist auch bei der „negativen Kindeswohlprüfung“ nach § 1626 a Abs. 2 BGB das Kindeswohl vorrangiger Maßstab für die gerichtliche Entscheidung. Der anzuwendende Maßstab für eine Zurückweisung des Antrags auf gemeinsame elterliche Sorge stimmt mit dem der Sorgerechtsübertragung bei Trennung sorgeberechtigter Eltern nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB überein. In beiden Fällen ist von der gemeinsamen elterlichen Sorge abzuweichen, wenn und soweit die Alleinsorge eines Elternteils dem Kindeswohl besser entspricht. Daher können die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze auch im Rahmen von § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB angewendet werden.

Die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist somit unter den gleichen Voraussetzungen abzulehnen, unter denen im Fall des § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben wäre (vgl. OLG Stuttgart FamRZ 2015, 674; OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 2168, 2169 und Beschluss vom 2. April 2015 - 18 UF 253/14 - juris Rn. 15; OLG Koblenz FamRZ 2014, 319; BeckOK BGB/Veit [Stand: 1. Mai 2015] § 1626 a Rn. 30.1; a.A. BeckOGK BGB/Schumann [Stand: 1. September 2015] § 1626 a Rn. 100; Staudinger/Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 88).