XII ZR 117/09

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10).

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. I.

Das Oberlandesgericht hat den Unterhaltsvergleich abgeändert und den Beklagten auch für die Zeit ab Januar 2008 zu erhöhtem Unterhalt verurteilt, weil seit Abschluss des Vergleichs eine wesentliche Änderung der Einkommensverhältnisse der Parteien eingetreten sei. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin entfalle nicht nach § 1579 Nr. 2 BGB, sei allerdings nach § 1578 b BGB zu begrenzen bzw. zu befristen.

Dem Vergleich liege ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von 2.372,85 € und eine Unterhaltspflicht für zwei gemeinsame Kinder in Höhe von je 382 € zugrunde. Auf Seiten der Klägerin seien die Parteien von einer uneingeschränkten Erwerbsfähigkeit und einem neben der Kinderbetreuung erzielbaren Einkommen aus teilschichtiger Erwerbstätigkeit in Höhe von 501 € monatlich sowie einem weiteren Entgelt für die Versorgung des Lebensgefährten der Klägerin ausgegangen. Der Beklagte sei seit April 2004 neu verheiratet und erziele unterhaltsrelevante Einkünfte, die sich auf der Grundlage einer Steuerpflicht nach der Grundtabelle und nach Abzug des Kindesunterhalts auf monatlich 2.793,46 € beliefen. Demgegenüber seien bei der Klägerin Einkünfte aus ihrer Rente wegen voller Erwerbsminderung sowie ein Entgelt für die Versorgung ihres Bekannten in Höhe von 90 € monatlich zu berücksichtigen. Im Wege der Differenzmethode ergebe sich daraus eine Unterhaltspflicht des Beklagten, die jedenfalls den von der Klägerin begehrten Unterhalt von monatlich 783,99 € erreiche. Selbst wenn die Klägerin als erwerbspflichtig behandelt und ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.500 € berücksichtigt werde, ergebe sich im Wege der Differenzmethode ein Unterhaltsanspruch in dieser Höhe. Im Rahmen der Unterhaltsberechnung sei deswegen keine Entscheidung über eine Erwerbspflicht der Klägerin erforderlich. Für die Zeit ab 2009 gelte dies erst recht, weil der Beklagte für diese Zeit nur noch geringeren Kindesunterhalt schulde. Unterhaltsansprüche der neuen Ehefrau des Beklagten seien nicht zu berücksichtigen, weil der Beklagte solche Ansprüche nicht nachprüfbar dargelegt und belegt habe. Es fehle bereits an einem konkreten Vortrag zu den Einkünften der neuen Ehefrau im Jahre 2008 und zu einem eventuellen Wohnvorteil. Ob die neue Ehefrau im Verhältnis zur Klägerin eine Erwerbsobliegenheit treffe, könne deswegen dahinstehen.

Unterhaltsansprüche der Klägerin seien entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht nach § 1579 BGB "verwirkt". Es könne dahinstehen, ob zwischen der Klägerin und dem Zeugen eine verfestigte Lebensgemeinschaft bestehe, weil der Beklagte mit diesem Einwand aufgrund des rechtskräftigen Urteils vom 25. Mai 2005 ausgeschlossen sei. Zwar habe das Amtsgericht seinerzeit eine "Verwirkung" verneint, weil es keine eheähnliche Wirtschaftsgemeinschaft feststellen konnte. Die maßgeblichen Umstände, auf die der Beklagte nun erneut seinen Verwirkungseinwand stütze, hätten aber schon damals vorgelegen. Der Beklagte sei schon seinerzeit von einer verfestigten Lebensgemeinschaft ausgegangen. Maßgebliche Änderungen im Verhältnis der Klägerin zu dem Zeugen habe er in diesem Verfahren nicht vorgetragen. Eine neue Beurteilung der Rechtslage sei auch nach § 36 EGZPO nicht erforderlich. Zwar sei durch die zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Reform des Unterhaltsrechts der Härtegrund des dauerhaften Zusammenlebens des Unterhaltsberechtigten mit einem neuen Partner als eigenständiger Ausschlusstatbestand eingeführt worden. Dabei handle es sich allerdings um keinen neuen "Verwirkungstatbestand". Zweck der Regelung sei die Zusammenfassung der zu § 1579 Nr. 7 BGB aF entwickelten Rechtsprechung zur Unzumutbarkeit von Unterhaltsleistungen bei einer neuen Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten. Auch nach der früheren Rechtsprechung sei es bei Vorliegen einer dauerhaften und verfestigten eheersetzenden Verbindung des Unterhaltsberechtigten nicht auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des neuen Partners angekommen. Durch die Unterhaltsreform sei keine Änderung der bis Ende 2007 maßgeblichen Rechtslage eingetreten.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei allerdings nach § 1578 b BGB herabzusetzen und zeitlich zu begrenzen. Mit diesem Einwand sei der Beklagte nicht präkludiert, obwohl eine Begrenzung schon nach früherem Recht gemäß § 1573 Abs. 5 BGB aF möglich gewesen sei. Nach dieser Rechtslage sei eine Begrenzung wegen der hier vorliegenden langen Ehedauer aber nicht in Betracht gekommen. Dies habe sich erst durch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geändert, nach der die Ehedauer nur ein Abwägungskriterium neben anderen darstelle. Sowohl der Unterhaltsvergleich als auch das erste Abänderungsverfahren seien noch vor dieser Rechtsprechungsänderung abgeschlossen gewesen. Nach § 1578 b BGB könne nun auch der Krankheitsunterhalt herabgesetzt und zeitlich begrenzt werden, falls ein zeitlich unbegrenzter Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig sei. Dabei sei vor allem auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile abzustellen. Solche Nachteile seien hier nicht gegeben. Eine von der Klägerin behauptete Erkrankung sei nicht ehebedingt. Selbst wenn ihre Erwerbsunfähigkeitsrente infolge der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe und der Kindererziehung geringer ausfalle, als sie ohne Unterbrechung der Erwerbstätigkeit bestünde, wäre der Nachteil mit der Durchführung des Versorgungsausgleichs in Höhe von monatlich 259,18 € zwischen den Parteien ausgeglichen. Selbst im Falle eines Aufstockungsunterhalts bei fortbestehender Erwerbspflicht der Klägerin liege kein ehebedingter Nachteil vor. Sie sei gelernte Einzelhandelskauffrau und habe nichts dazu vorgetragen, als solche nicht mehr erwerbsfähig zu sein. Nach der Scheidung sei sie von 2002 bis 2004 als Sachbearbeiterin für den Zeugen erwerbstätig gewesen. Krankengeld habe sie erst ab Januar 2004 und Erwerbsminderungsrente erst seit April 2005 bezogen. Ihr Alter von "jetzt 53 Jahren" spreche ebenfalls nicht gegen eine Erwerbsfähigkeit.

Andererseits sei § 1578 b BGB nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile beschränkt und berücksichtige auch die nacheheliche Solidarität. Insoweit seien die 20jährige Ehedauer und die Betreuung der drei gemeinsamen Kinder zu berücksichtigen. Der Beklagte lebe in guten wirtschaftlichen Verhältnissen und ihm verbleibe trotz der Unterhaltspflicht ein die Einkünfte der Klägerin nicht unerheblich übersteigendes Einkommen. Bei Anwendung des § 1578 b BGB sei nicht zuletzt auch das der Klägerin zuzubilligende Vertrauen in die bisherige Unterhaltsregelung zu berücksichtigen (§ 36 Ziff. 1 EGZPO). Ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse habe die Klägerin zumindest auf den bislang titulierten Unterhalt von monatlich 422 € einstellen dürfen. Insgesamt sei unter Abwägung dieser Umstände eine stufenweise Abschmelzung des Unterhalts bis zu dessen Befristung angezeigt. Innerhalb der Übergangszeit sei die Klägerin in der Lage, ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auf den Wegfall der Unterhaltsleistung einzustellen.

Das Oberlandesgericht hat die Revision zu der Frage zugelassen, ob durch die Einfügung des § 1579 Nr. 2 BGB durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz eine inhaltliche Neuregelung der bisherigen Rechtsprechung zur verfestigten Lebensgemeinschaft erfolgt ist und der Beklagte hierdurch entgegen der vom Oberlandesgericht vertretenen Auffassung mit seinem Vortrag zur "Verwirkung" des nachehelichen Unterhalts nicht ausgeschlossen sei. II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.