2 C 11/16

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Zu seinen Lasten verletzt das Berufungsurteil nicht revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Dem Kläger steht wegen der altersdiskriminierenden Besoldung kein über das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs hinausgehender Zahlungsanspruch zu. Demgegenüber ist die Revision des Beklagten zum Teil begründet. Soweit der Verwaltungsgerichtshof den Beklagten auch für den Zeitraum von Januar bis einschließlich Oktober 2012 zur Zahlung von 100 €/Monat verurteilt hat, verletzt das Urteil Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Dem Kläger steht wegen seines Widerspruchs vom 17. Dezember 2012 im Hinblick auf die altersdiskriminierende Wirkung der maßgeblichen besoldungsrechtlichen Regelungen lediglich für den Zeitraum von November 2012 bis einschließlich Februar 2014 ein Anspruch in Höhe von 100 €/Monat zu.

Die im Zeitraum bis Ende Februar 2014 für die Besoldung des Klägers maßgeblichen Bestimmungen sind mit den Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303 S. 16 - RL 2000/78/EG) unvereinbar und benachteiligen den Kläger unmittelbar wegen seines Alters (1.). Im Hinblick hierauf kommen grundsätzlich sowohl der unionsrechtliche Haftungsanspruch als auch Ansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz in Betracht, das auch der Umsetzung der genannten Richtlinie dient. Ausgeschlossen sind im Zeitraum von Januar 2009 bis Ende Februar 2014 allerdings der Anspruch auf Besoldung nach einer höheren oder gar der höchsten Stufe des früheren Stufensystems und der Anspruch auf Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG (2.). Auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG steht dem Kläger aufgrund seiner schriftlichen Geltendmachung vom 17. Dezember 2012 eine angemessene Entschädigung in Höhe von 100 €/Monat im Zeitraum von November 2012 bis Februar 2014 zu (3.). Der unionsrechtliche Haftungsanspruch, der ebenfalls eine Zahlung von 100 €/Monat zur Folge hat, ist gegenüber dem Beklagten im Zeitraum von Januar 2013 bis einschließlich Februar 2014 begründet (4.).

1. Im streitgegenständlichen Zeitraum richtet sich die Besoldung des Klägers gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG nach den §§ 27 und 28 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020 - BBesG a.F.). Das beklagte Land hat diese Regelungen bis zum Inkrafttreten des Hessischen Besoldungsgesetzes vom 27. Mai 2013 (GVBl. S. 218) am 1. März 2014 nicht durch Landesrecht (Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG) ersetzt.

Die §§ 27 und 28 BBesG a.F. begründen eine nicht gerechtfertigte unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Lebensalters im Sinne des Art. 2 Abs. 2 RL 2000/78/EG. Denn das Grundgehalt, das zwei gleichzeitig ernannte Beamte mit der gleichen oder einer vergleichbaren Berufserfahrung, aber unterschiedlichem Lebensalter erhalten, unterscheidet sich allein aufgrund ihres Lebensalters zum Zeitpunkt ihrer Ernennung, ohne dass diese Ungleichbehandlung nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt ist (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 - Rs. C-501/12 u.a., Specht - NVwZ 2014, 1294 Rn. 42 ff.; BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 6.13 - BVerwGE 150, 234 Rn. 13 ff.). Das Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18. August 2006, dessen Vorschriften nach § 24 Nr. 1 AGG unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung für Beamte entsprechend gelten, hat an dieser unmittelbar diskriminierenden Wirkung der §§ 27 und 28 BBesG a.F. nichts geändert (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 6.13 - BVerwGE 150, 234 Rn. 17).

Auch im Hinblick auf die Person des Klägers ist von einer Diskriminierung aufgrund des Alters auszugehen. In Bezug auf den bei der Einstellung bereits 32 Jahre alten Kläger gab es Bewerber, die bei gleicher Erfahrung allein aufgrund ihres noch höheren Lebensalters einer höheren Stufe zugeordnet wurden.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, die diskriminierenden Handlungen seien bereits dem Land Nordrhein-Westfalen anzulasten, weil der Kläger dort erstmals zum Beamten ernannt worden ist. Die im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78/EG unmittelbar diskriminierende Handlung ist nicht lediglich die dem Beamten nach § 28 Abs. 4 BBesG a.F. mitzuteilende Festsetzung des Besoldungsdienstalters und die hierauf gestützte Zuordnung zu einer Besoldungsstufe der Tabelle der Grundgehaltssätze. Relevante Handlung ist vielmehr die monatliche (§ 3 Abs. 5 Satz 1 BBesG a.F.) Berechnung und Auszahlung der Dienstbezüge des Beamten auf der Basis der unmittelbar diskriminierenden §§ 27 und 28 BBesG a.F. durch das beklagte Land. Diese Vorschriften hat der Beklagte nicht an die Vorgaben der Richtlinie angepasst, obwohl er hierfür die Gesetzgebungskompetenz besessen hat (Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG) und hierzu aufgrund von Art. 16 RL 2000/78/EG verpflichtet gewesen ist.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht dem Anspruch des Klägers auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, weil der Kläger über Jahre hinweg gegenüber der Mehrheit der Beamten von dem diskriminierenden Besoldungssystem profitiert und zudem das Überleitungssystem der am 1. März 2014 in Kraft getretenen Regelung seinen Besitzstand gewahrt habe, den er durch eine rechtswidrige Bevorzugung gegenüber der Mehrheit der Beamten seiner Laufbahngruppe erlangt habe. Denn der Kläger ist ungeachtet seines bereits fortgeschrittenen Alters bei der Einstellung durch die §§ 27 und 28 BBesG a.F. wegen seines Alters gegenüber bei der Einstellung noch älteren Bewerbern unmittelbar diskriminiert worden. Für jeden Fall eines Verstoßes gegen die innerstaatlichen Vorschriften zur Anwendung der Richtlinie - das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz - müssen die Mitgliedstaaten nach Art. 17 Satz 2 RL 2000/78/EG in ihren Vorschriften eine wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion vorsehen.

2.a) Die nicht gerechtfertigte Altersdiskriminierung begründet grundsätzlich zwei Ansprüche, die sich im Bereich der Länder abhängig vom Dienstherrn des Beamten gegen dieselbe Körperschaft (unmittelbare Landesbeamte) oder gegen verschiedene Körperschaften (mittelbare Landesbeamte) richten: zum einen Ansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz gegen den Arbeitgeber, die an die Anwendung der unionsrechtswidrigen §§ 27 und 28 BBesG a.F. anknüpfen, und zum anderen den unionsrechtlichen Haftungsanspruch, der das Unterbleiben der Anpassung der besoldungsrechtlichen Regelungen an die Vorgaben der RL 2000/78/EG durch den hierfür zuständigen Gesetzgeber sanktioniert. Diese beiden Ansprüche sind verschiedenen Bestimmungen der RL 2000/78/EG - Art. 16 und 17 - zugeordnet (EuGH, Urteil vom 28. Januar 2015 - Rs. C-417/13 - ÖBB Personenverkehr AG, NZA 2015, 217 Rn. 42 f.).

aa) Mit § 15 Abs. 1 und 2 AGG hat der Bundesgesetzgeber die Vorgaben des Art. 17 RL 2000/78/EG umfassend in nationales Recht umgesetzt (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 Rn. 57 ff.). Die Richtlinie schreibt den Mitgliedstaaten selbst keine bestimmten Sanktionen vor. Die zur Umsetzung geschaffene nationale Sanktionenregelung muss aber einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz der aus der Richtlinie hergeleiteten Rechte gewährleisten. Die Härte der Sanktionen muss der Schwere der mit ihnen geahndeten Verstöße entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleistet. Zugleich muss sie aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren; eine rein symbolische Sanktion genügt für eine ordnungsgemäße und wirksame Umsetzung nicht (EuGH, Urteil vom 25. April 2013 - Rs. C-81/12, Asociatia Accept - EuZW 2013, 469 Rn. 63 f. m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 6.13 - BVerwGE 150, 234 Rn. 33).

Grundlage des abgestuften innerstaatlichen Sanktionensystems ist der verschuldensunabhängige Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Jede diskriminierende Handlung des Arbeitgebers führt zu einem nach dieser Vorschrift auszugleichenden immateriellen Schaden; auf diese Weise wird der wirksame Schutz der aus der Richtlinie hergeleiteten Rechte gewährleistet (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 6.13 - BVerwGE 150, 234 Rn. 45 m.w.N.). Demgegenüber setzt die Verpflichtung zum Ersatz des regelmäßig wesentlich höheren materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG, entsprechend dem Vorbild des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, das Verschulden des Pflichtigen voraus.