2 C 40/17

Die Revision des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg. Betreffend den Zeitraum vom 1. Dezember 2013 bis zum 31. Dezember 2015 ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Im Hinblick auf die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs und des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs sowie auf deren konkreten Umfang enthält das Berufungsurteil keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen, die eine abschließende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO oder nach § 144 Abs. 4 VwGO erlaubten.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Anspruch aus Mehrarbeit hat. Maßgebliche Vorschrift ist für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. März 2014 § 91 Abs. 2 des Sächsischen Beamtengesetzes i.d.F. vom 12. Mai 2009 (SächsGVBl. S. 194) - SächsBG a.F. - und für den Zeitraum vom 1. April 2014 bis zum 31. Dezember 2015 § 95 Abs. 2 SächsBG i.d.F. vom 18. Dezember 2013 (SächsGVBl. S. 970) - SächsBG n.F. -. Diese Vorschriften bestimmen wortlautgleich jeweils in Satz 1, dass der Beamte verpflichtet ist, ohne Vergütung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern. Gemäß Satz 2 ist dem Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist Mehrarbeit der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet. Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 - BVerwGE 156, 262, Rn. 13 f., zu § 88 Satz 2 BBG, der sich allein redaktionell, nicht inhaltlich von den hier maßgeblichen Vorschriften unterscheidet).

Rechtmäßige Mehrarbeit darf nur verfügt oder erteilt werden, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt (BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 - Buchholz 237.21 § 76 BrbgLBG Nr. 1 Rn. 61). Danach zeichnet sich Mehrarbeit - neben der bereits vom Berufungsgericht hervorgehobenen Notwendigkeit einer (zwangsläufig) individuellen Ermessensentscheidung, ob überhaupt, und falls ja, von wem Mehrarbeit zu leisten ist - vor allem dadurch aus, dass sie auf Ausnahmefälle beschränkt ist und über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeht. Letzteres wird bereits vom Wortlaut des § 91 Abs. 2 Satz 1 SächsBG a.F. und § 95 Abs. 2 Satz 1 SächsBG n.F. festgelegt ("über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus"). Daraus folgt, dass die regelmäßige Arbeitszeit nicht zugleich Mehrarbeit sein kann. Auch eine rechtswidrig zu hoch festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit ist keine Mehrarbeit im Sinne der genannten Vorschriften. Etwaige Ausgleichsansprüche können sich insoweit allenfalls unter dem Aspekt rechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch oder dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch ergeben (vgl. dazu unten, 3.).

Die durch den Kläger erbrachte Dienstleistung stellt weder von der 41. bis zur 48. Wochenstunde (a) noch von der 49. bis zur 52. Wochenstunde Mehrarbeit im Sinne der genannten Vorschriften dar.

a) Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 der Sächsischen Arbeitszeitverordnung i.d.F. vom 28. Januar 2008 (SächsGVBl. S. 199) - SächsAZVO - beträgt die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt 40 Stunden. In Übereinstimmung mit Art. 6 Buchst. b) und Art. 16 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: RL 2003/88/EG) bestimmt § 1 Abs. 1 Satz 2 SächsAZVO, dass die wöchentliche Höchstarbeitszeit in einem Bezugszeitraum von vier Monaten im Durchschnitt 48 Stunden nicht überschreiten darf. § 9 Abs. 2 Satz 2 SächsAZVO sieht u. a. für den Feuerwehrdienst vor, dass die Arbeitszeit entsprechend dem dienstlichen Bedürfnis, im Rahmen der bestehenden Schutzvorschriften, auf bis zu 48 Stunden wöchentlich im Durchschnitt eines Bezugszeitraumes von vier Monaten verlängert werden kann.

Mit Wirkung vom 1. Januar 2008 hat die Beklagte die wöchentliche Arbeitszeit für Beamte im Feuerwehreinsatzdienst auf 48 Stunden festgesetzt. Diese Festsetzung erfolgte in Umsetzung der Vorgaben der RL 2003/88/EG in Form einer Begrenzung der bis dahin (noch) höheren wöchentlichen Arbeitszeit. Mit der Festsetzung hat die Beklagte von der durch den Verordnungsgeber in § 9 Abs. 2 Satz 2 SächsAZVO eng umschriebenen Möglichkeit der Erweiterung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit für bestimmte, durch Bereitschafts- und Wechseldienst gekennzeichnete Berufsgruppen Gebrauch gemacht. Es handelt sich hierbei um regelmäßige Arbeitszeit, weil sie grundsätzlich die gesamte Gruppe der im Bereitschaftsdienst eingesetzten Feuerwehrbeamten betraf. Individualität, Ausnahmecharakter und die Ausübung von Einzelfallermessen (alle drei Merkmale konstitutiv für die Qualifizierung als Mehrarbeit) fehlen bei dieser Festsetzung vollständig. Für die Annahme von Mehrarbeit bleibt deshalb hier kein Raum.

Zu Unrecht geht die Revision des Klägers davon aus, dass jede Überschreitung der Grundregel des § 1 Abs. 1 SächsAZVO, welcher für Beamte eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden vorsieht, Mehrarbeit im oben dargelegten Sinn darstellt. Die Sächsische Arbeitszeitverordnung ermöglicht vielmehr die Festsetzung von in ihrem Umfang unterschiedlichen regelmäßigen Arbeitszeiten. Mit der Anknüpfung an Wechsel- und Bereitschaftsdienst sowie an die Notwendigkeit, dass in bestimmten Berufsgruppen (u.a. Feuerwehr) die Kontinuität des Dienstes gewährleistet sein muss, bezieht sich § 9 Abs. 2 SächsAZVO auch auf einen hinreichenden sachlichen Grund, der eine solche Differenzierung zu rechtfertigen geeignet ist.

Mit dieser Regelung hält sich die Vorschrift im Rahmen des unionsrechtlich Zulässigen. Zum einen gestattet Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von bis zu 48 Stunden. Zum anderen entspricht es zwar der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, dass Bereitschaftsdienst als volle Arbeitszeit zu werten ist (EuGH, Urteile vom 3. Oktober 2000 - C-303/98, SIMAP - Slg. 2000, I-7963 und vom 9. September 2003 - C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-8389). Das bedeutet aber nicht zugleich, dass für jede berufliche Tätigkeit die wöchentliche Arbeitszeit einheitlich festzulegen ist. Vielmehr hat der Gerichtshof ausdrücklich im Hinblick auf Beamte der Feuerwehr die maximale wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden einschließlich des Bereitschaftsdienstes betont (EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - C-52/04, Personalrat Feuerwehr Hamburg - Slg. 2005, I-7111 Rn. 61). Im Rahmen der durch Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG vorgegebenen maximalen Arbeitszeit sind demnach sachgerechte Differenzierungen zulässig. Hiervon macht die Sächsische Arbeitszeitverordnung Gebrauch, indem sie für unterschiedliche Gruppen von Beamten verschiedene regelmäßige Arbeitszeiten gestattet.

b) Auch soweit die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des Klägers oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 52 Stunden lag, ist kein Fall von Mehrarbeit gegeben. Auch diese erweiterte Arbeitszeit ist - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit (vgl. hierzu unten, 3.) - regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit.

Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG gestattet es, die regelmäßige Arbeitszeit auf freiwilliger Basis höher als in Art. 6 dieser Richtlinie vorgesehen festzulegen, wenn u.a. die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten.