2 AZR 11/22

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat ihre Berufung gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil unter Verletzung einer Rechtsnorm zurückgewiesen (§ 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann aufgrund fehlender tatrichterlicher Feststellungen nicht über die Wirksamkeit der Kündigung vom 6. November 2020 entscheiden.

I. Die Revision der Klägerin ist zulässig, unbeschadet des Umstands, dass das Landesarbeitsgericht in den Nebenentscheidungen seines Urteils von einer „Berufungszulassung“ spricht. Für die Frage, ob eine Revision vom Landesarbeitsgericht zugelassen worden ist, kommt es allein auf den verkündeten Tenor seiner Entscheidung an (vgl. BAG 28. Mai 2020 - 8 AZR 169/19 - Rn. 20). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Rechtsmittel der Klägerin auch nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

1. Das Rechtsschutzinteresse stellt grundsätzlich keine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung für die Revisionseinlegung dar. Vielmehr ist mit dem Erfordernis der Beschwer im Allgemeinen gewährleistet, dass das Rechtsmittel nicht ohne ein sachliches Bedürfnis des Rechtsmittelklägers eingelegt wird. Ein Rechtsmittel ist deshalb nur ausnahmsweise wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn eine unnötige, zweckwidrige oder missbräuchliche Beschreitung des vom Gesetz vorgesehenen Rechtsmittelwegs anzunehmen ist. Dies kann der Fall sein, wenn die begehrte gerichtliche Entscheidung für die Parteien bzw. Beteiligten keine rechtliche Wirkung mehr entfalten kann (vgl. BAG 15. Juli 2021 - 6 AZR 460/20 - Rn. 20).

2. Die Beklagte meint, der Revision fehle das Rechtsschutzinteresse, weil die Klägerin in den Vorinstanzen wahrheitswidrigen Vortrag gehalten habe. Allerdings fehlt es insoweit bereits an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Eine darauf bezogene durchgreifende Verfahrensrüge (§ 564 Satz 1 ZPO) hat die Beklagte ebenso wenig erhoben.

II. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht einen Verstoß gegen das Kündigungsverbot in § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nicht verneinen und die Kündigung vom 6. November 2020 für wirksam halten.

1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 MuSchG in der seit dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung ist die Kündigung gegenüber einer Frau während ihrer Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft bekannt ist oder wenn sie ihm innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Das Überschreiten dieser Frist ist unschädlich, wenn die Überschreitung auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird.

2. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Klägerin könne sich nicht auf das Kündigungsverbot aus § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG berufen, da bei ihr zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs am 7. November 2020 keine Schwangerschaft vorgelegen habe. Das Bestehen einer Schwangerschaft und damit der Beginn des Kündigungsverbots werde bei natürlicher Empfängnis ausgehend von dem ärztlich festgestellten mutmaßlichen Entbindungstermin entgegen der ständigen Senatsrechtsprechung (seit BAG 27. Januar 1966 - 2 AZR 141/65 -; zuletzt BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 16, BAGE 151, 189) nicht durch eine Rückrechnung eines Zeitraums von 280 Tagen, sondern lediglich von 266 Tagen bestimmt. Abzustellen sei - so das Berufungsgericht - nicht auf die äußerste zeitliche Grenze für den möglichen Beginn einer Schwangerschaft (280 Tage), sondern nur auf die durchschnittliche Schwangerschaftsdauer (266 Tage).

3. Der Senat sieht sich nicht veranlasst, seine ständige Rechtsprechung zu ändern. Die teilweise auch im Schrifttum (vgl. KR/Gallner 13. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 96 mwN) vertretene Auffassung der Vorinstanzen berücksichtigt nur ungenügend die sich aus dem Unionsrecht und aus nationalem Verfassungsrecht ergebenden Vorgaben.

a) Der Zeitpunkt für den Beginn des Kündigungsverbots während einer Schwangerschaft ist weder im Unionsrecht noch im MuSchG näher definiert. Aus Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 (im Folgenden Mutterschutzrichtlinie), deren Umsetzung das Mutterschutzgesetz dient, folgt keine eigenständige unionsrechtliche Bestimmung des Begriffs „Schwangerschaft“. Vielmehr bleibt dessen Festlegung den mitgliedstaatlichen Regelungen vorbehalten. Auch das Mutterschutzgesetz enthält keine Definition des Begriffs „Schwangerschaft“, auf den das Kündigungsverbot gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG aufbaut. § 3 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 MuSchG, der für die Berechnung der Schutzfrist vor der Entbindung auf den voraussichtlichen Tag der Entbindung auf das ärztliche Zeugnis oder das Zeugnis einer Hebamme oder eines Entbindungspflegers und damit ebenfalls auf eine Prognose abstellt, lässt aber erkennen, dass der (werdenden) Mutter und mittelbar dem Kind der Schutz des MuSchG auch dann zugutekommen sollen, wenn der tatsächliche Entbindungstermin von dem vorausberechneten Zeitpunkt abweicht.

b) Nach der Senatsrechtsprechung wird der Beginn des Kündigungsverbots aus § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG bei natürlicher Empfängnis in entsprechender Anwendung von § 15 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 MuSchG in der Weise bestimmt, dass von dem ärztlich festgestellten mutmaßlichen Tag der Entbindung um 280 Tage zurückgerechnet wird (vgl. zu § 9 Abs. 1 MuSchG in der bis 31. Dezember 2017 geltenden Fassung [aF] BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 384/10 - Rn. 33; 7. Mai 1998 - 2 AZR 417/97 - zu II 1 der Gründe, BAGE 88, 357). Dieser Zeitraum umfasst die mittlere Schwangerschaftsdauer, die bei einem durchschnittlichen Menstruationszyklus zehn Lunarmonate zu je 28 Tagen - gerechnet vom ersten Tag der letzten Regelblutung an - beträgt. Er markiert die äußerste zeitliche Grenze, innerhalb derer bei normalem Zyklus eine Schwangerschaft vorliegen kann. Damit werden auch Tage einbezogen, in denen das Vorliegen einer Schwangerschaft eher unwahrscheinlich ist (BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 16, BAGE 151, 189). Insoweit geht es nicht um die Bestimmung des tatsächlichen - naturwissenschaftlichen - Beginns der Schwangerschaft im konkreten Fall, sondern um eine Berechnungsmethode für die Bestimmung des Kündigungsverbots wegen Schwangerschaft, der prognostische Elemente innewohnen und die am verfassungsrechtlich gebotenen Schutzauftrag orientiert ist.

c) Die vorgenannte Auslegung von § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG steht in Einklang mit Unionsrecht und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union.

aa) Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG setzt Art. 10 Mutterschutzrichtlinie um (vgl. BAG 27. Februar 2020 - 2 AZR 498/19 - Rn. 14, BAGE 170, 74). Nach dessen Nr. 1 treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um die Kündigung der Arbeitnehmerinnen iSd. Art. 2 Mutterschutzrichtlinie während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs nach Art. 8 Abs. 1 Mutterschutzrichtlinie zu verbieten; davon ausgenommen sind die nicht mit ihrem Zustand in Zusammenhang stehenden Ausnahmefälle, die entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig sind, wobei gegebenenfalls die zuständige Behörde ihre Zustimmung erteilen muss.

bb) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union soll das in Art. 10 Nr. 1 Mutterschutzrichtlinie vorgesehene Kündigungsverbot verhindern, dass sich die Gefahr, aus Gründen entlassen zu werden, die mit dem Zustand der schwangeren Arbeitnehmerin in Verbindung stehen, schädlich auf ihre physische und psychische Verfassung auswirken kann. Aus diesem Grund sei es offensichtlich, dass vom frühestmöglichen Zeitpunkt des Vorliegens einer Schwangerschaft auszugehen ist, um die Sicherheit und den Schutz von schwangeren Arbeitnehmerinnen zu gewährleisten (EuGH 26. Februar 2008 - C-506/06 - [Mayr] Rn. 39 f.).