2 AZR 178/24

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil zu Recht zurückgewiesen. Die Kündigung der Beklagten innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist wirksam.

I. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Kündigung nicht wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG iVm. § 134 BGB nichtig ist.

1. Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf dessen Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG nichtig (vgl. BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 23, BAGE 152, 134; 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 32, BAGE 151, 189).

2. Die Kündigung als solche knüpft als gestaltende Willenserklärung nicht an die Diskriminierungsmerkmale des § 1 AGG an. Erst die dem Kündigungsentschluss zugrunde liegenden Erwägungen können einen Anhaltspunkt für den Zusammenhang zwischen der Kündigungserklärung und einem Merkmal nach § 1 AGG sein. Dieser kann sich aus der Kündigungsbegründung oder anderen Umständen ergeben. Dabei bedarf es keiner subjektiven Komponente im Sinn einer Benachteiligungsabsicht. Es genügt, dass eine Anknüpfung der Kündigung an ein Diskriminierungsmerkmal zumindest in Betracht kommt (BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 35, BAGE 151, 189).

3. Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, stellt zwar für sich genommen keine Benachteiligung wegen der Behinderung iSv. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG dar (Wietfeld RdA 2025, 49, 52). Er soll jedoch regelmäßig die Vermutung einer - unmittelbaren - Benachteiligung wegen der (Schwer-)Behinderung begründen, weil solche Pflichtverletzungen grundsätzlich geeignet seien, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nicht interessiert zu sein (st. Rspr., vgl. BAG 14. Juni 2023 - 8 AZR 136/22 - Rn. 22, BAGE 181, 206). Nach Auffassung des Senats ist es allerdings zweifelhaft, ob diese Vermutung unbesehen eingreifen kann, wenn der Arbeitgeber den betreffenden Arbeitnehmer in Kenntnis seiner (Schwer-)Behinderung eingestellt hat und sodann im Lauf des Arbeitsverhältnisses gegen behinderungsspezifische Regelungen verstößt. Das Argument eines „offensichtlichen Desinteresses“ an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen kommt in diesen Fällen zumindest nicht ohne Weiteres zum Tragen.

4. In der Rechtsprechung ist bislang nicht geklärt, ob das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX eine positive Maßnahme iSv. § 5 AGG sowie Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG ist (dafür Kohte jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3) und vor allem, ob das Unterlassen einer solchen Maßnahme an sich eine Benachteiligung wegen der (Schwer-)Behinderung iSv. § 3 Abs. 1 AGG sein kann (offengelassen von BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 27, BAGE 155, 61).

5. Beide Fragen können vorliegend dahinstehen. Die Beklagte hat nicht gegen § 167 Abs. 1 SGB IX verstoßen. Die Vorschrift kommt - wie schon zu der der Sache nach identischen Vorgängerregelung des § 84 Abs. 1 SGB IX in der bis 31. Dezember 2017 geltenden Fassung entschieden (vgl. BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 27, BAGE 155, 61; 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 33 f.) - während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht zur Anwendung. Vielmehr ergibt die Auslegung der Bestimmung, dass sie ausschließlich für Kündigungen im zeitlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gilt (vgl. auch BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 76, BAGE 153, 138; aA Kohte jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3: unzulässige teleologische Reduktion). Damit hat die Beklagte weder eine einschlägige Verfahrens- oder Fördervorschrift zugunsten von Arbeitnehmern mit (Schwer-)Behinderung verletzt noch eine zu ergreifende positive Maßnahme zugunsten dieser Menschen unterlassen.

a) Bereits der Wortlaut von § 167 Abs. 1 SGB IX macht unmissverständlich deutlich, dass die Vorschrift ausschließlich Fälle erfasst, in denen das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist. Eine ausdrückliche zeitliche Begrenzung oder Bezugnahme auf das Kündigungsschutzgesetz enthält die Vorschrift zwar nicht. Das Präventionsverfahren soll aber bei „Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis“ durchgeführt werden. Damit wird erkennbar an die Terminologie des Kündigungsschutzgesetzes, nämlich an die in § 1 Abs. 2 KSchG verwendeten Begriffe „Gründe … in der Person“, „Gründe … in dem Verhalten“ und „dringende betriebliche Erfordernisse“ angeknüpft. Dies zeigt, dass das Präventionsverfahren wegen der aufgetretenen Schwierigkeiten nur zu durchlaufen ist, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist und ein nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG geeigneter Grund erforderlich ist (vgl. BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 28, BAGE 155, 61; 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 34). Hätte der Gesetzgeber unabhängig von der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes die Durchführung des Präventionsverfahrens für erforderlich erachtet, hätte er generell „Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis“ als Voraussetzung benennen können. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, sich an die Begrifflichkeiten aus § 1 Abs. 2 KSchG anzulehnen, wenn hierdurch nicht ein Bezug zu dieser Vorschrift hergestellt werden sollte. Soweit § 167 Abs. 1 SGB IX - anders als § 1 Abs. 2 KSchG - nicht das Vorliegen von Kündigungsgründen fordert, sondern Schwierigkeiten und damit Unzuträglichkeiten ausreichen lässt, die noch nicht den Charakter von Kündigungsgründen aufweisen, beruht dies darauf, dass das in § 167 Abs. 1 SGB IX geregelte Verfahren ein präventives ist, das dem Entstehen von Kündigungsgründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG zuvorkommen soll (vgl. BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 28, BAGE 155, 61; 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 30, BAGE 120, 293). Danach ist, ohne dass es im Streitfall darauf ankäme, eine Anwendung von § 167 Abs. 1 SGB IX nicht allein in der Wartezeit, sondern darüber hinaus - entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts Köln (20. Dezember 2023 - 18 Ca 3954/23 - zu I 2 a aa (1) (b) der Gründe) und vereinzelter Stimmen im Schrifttum (vgl. nur Wietfeld RdA 2025, 49, 50) - auch in einem Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG ausgeschlossen.

b) Das eindeutige Ergebnis der Wortlautauslegung wird durch gesetzessystematische Erwägungen bestätigt. Die Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 167 Abs. 1 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung (vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 76, BAGE 153, 138; 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 33; 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 25, BAGE 120, 293). Die Vorschrift enthält - anders als beispielsweise § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX bei unterlassener Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung - nicht die Anordnung einer Unwirksamkeitsfolge. Die Regelung des § 167 Abs. 1 SGB IX ist vielmehr - ebenso wie § 167 Abs. 2 SGB IX - als eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes anzusehen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz findet außerhalb des zeitlichen (§ 1 Abs. 1 KSchG) und betrieblichen (§ 23 Abs. 1 KSchG) Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes jedoch keine Anwendung (vgl. BAG 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 33; 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu B II 5 b ee der Gründe). Der Arbeitgeber kann in diesen Fällen aus Motiven kündigen, die weder auf personen-, verhaltens- noch betriebsbedingten Erwägungen beruhen, solange die Kündigung nicht aus anderen Gründen (zB §§ 138, 242, 612a BGB) unwirksam ist. Es bedarf noch nicht einmal irgendwie gearteter „Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis“ iSv. § 167 Abs. 1 SGB IX (BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 29, BAGE 155, 61).