2 AZR 308/20

Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das die Kündigungsschutzklage abweisende Teilurteil des Arbeitsgerichts nicht zurückweisen. Ob eine der beiden Kündigungen vom 31. Mai 2017 wirksam ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft die Kündigungsschutzklage mit der Begründung abgewiesen, die außerordentliche und die ordentliche Kündigung vom 31. Mai 2017 gölten nach § 7 Halbs. 1 KSchG als von Anfang an wirksam.

I. Ausgehend von seiner Annahme, bereits die außerordentliche Kündigung sei wirksam, durfte das Berufungsgericht nicht die gesamte Kündigungsschutzklage abweisen. Das Klagebegehren ist dahin zu verstehen, dass der Kläger zwei Anträge gem. § 4 Satz 1 KSchG gestellt hat. Mit einem Hauptantrag wendet er sich gegen die außerordentliche, mit einem unechten Hilfsantrag gegen die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 31. Mai 2017 (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 598/12 - Rn. 17 ff., BAGE 146, 353). Letzterer fällt nicht zur Entscheidung an, wenn ersterer erfolglos bleibt. In der Abweisung des Hilfsantrags liegt dann ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

II. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht überdies nicht annehmen, die Kündigungen vom 31. Mai 2017 gölten gem. § 7 Halbs. 1 KSchG als von Anfang an wirksam. Es ist nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass der Kläger durch eine (erste) Klage zum Landesarbeitsgericht den Eintritt der Wirksamkeitsfiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG vermieden hat und es ihm auch nicht verwehrt ist, mit der vorliegenden (zweiten) Klage weiterhin die Rechtsunwirksamkeit der streitbefangenen Kündigungen vom 31. Mai 2017 gerichtlich geltend zu machen.

1. Der Kläger könnte die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG durch eine (erste) Klage zum Berufungsgericht gewahrt haben.

a) Eine Kündigungsschutzklage kann fristwahrend iSv. § 4 Satz 1 KSchG in einem beim Landesarbeitsgericht anhängigen Berufungsverfahren erhoben werden (vgl. BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 16 ff., BAGE 161, 198), ggf. im Wege der Anschlussberufung nach § 524 ZPO (ErfK/Kiel 21. Aufl. KSchG § 4 Rn. 23b).

b) Die streitbefangenen Kündigungen sind dem Kläger am 31. Mai 2017 zugegangen. Er hat mit Schriftsatz vom 12. Juni 2017 an das Landesarbeitsgericht erklärt, diese in das damalige Berufungsverfahren einzuführen, „so dass sie vom Streitgegenstand umfasst“ seien. Damit hat er unmissverständlich deutlich gemacht, sich im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Kündigung vom 2. August 2016 auch gegen die Folgekündigungen verteidigen zu wollen. Hierin lag in der gebotenen Auslegung entsprechend § 133 BGB (vgl. BAG 18. Februar 2016 - 8 AZR 426/14 - Rn. 15) eine - fristgerechte - Anschlussberufung nach § 524 ZPO (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 11), mit der der Kläger zwei Klageanträge mit dem von § 4 Satz 1 KSchG vorgegebenen, iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmten Inhalt verfolgt hat (vgl. BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 15 ff.). Anders hätte der Kläger sein Rechtsschutzziel nicht erreichen können. Bei den im Schriftsatz vom 28. August 2017 ausformulierten Anträgen handelte es sich lediglich um entsprechende Bestätigungen.

c) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Schriftsatz vom 12. Juni 2017 dort außerhalb der bis zum 21. Juni 2017 laufenden Frist des § 4 Satz 1 KSchG eingegangen ist.

2. Hat der Arbeitnehmer - was für das vorliegende Revisionsverfahren zu unterstellen ist - einmal fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben, kann die materielle Wirksamkeitsfiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG grundsätzlich nicht mehr eintreten. Sie wird nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift vermieden, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung rechtzeitig geltend gemacht wird. Das ist nach § 4 Satz 1 KSchG der Fall, wenn der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage auf Feststellung erhebt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Hat der Arbeitnehmer mit diesem Begehren fristgerecht ein Gericht „angerufen“ (vgl. die amtliche Überschrift zu § 4 KSchG), ist dem Zweck von § 4 Satz 1 KSchG genügt, dem Arbeitgeber alsbald Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Arbeitnehmer die Kündigung hinnimmt oder nicht (vgl. BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II 2 b cc der Gründe, BAGE 73, 30). Das „Recht“ des Arbeitnehmers, die Unwirksamkeit der Kündigung geltend zu machen, kann dann grundsätzlich nicht mehr nach der spezialgesetzlichen Konkretisierung des Verwirkungstatbestands in § 4 Satz 1, § 7 Halbs. 1 KSchG (vgl. BAG 25. November 2010 - 2 AZR 323/09 - Rn. 33), sondern nur noch aus anderen Gründen „verloren“ gehen.

3. Die erste Klage gegen die Kündigungen vom 31. Mai 2017 ist nicht rückwirkend „weggefallen“. Zwar hat die Anschließung des Klägers infolge der Berufungsrücknahme durch die Beklagte (§ 516 ZPO) ihre Wirkung verloren (§ 524 Abs. 4 ZPO). Doch hatte dies schon prozessrechtlich nicht zur Folge, dass die weiteren Kündigungsschutzanträge als nie anhängig geworden anzusehen wären. Solches ist ausschließlich in § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 ZPO (ggf. iVm. § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG) bestimmt. Deshalb bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob eine derartige prozessuale Anordnung auch zum Entfallen einer fristwahrenden Klage iSv. § 4 Satz 1 KSchG und damit ex tunc zum Eintritt der materiellen Wirksamkeitsfiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG führt (so ohne die gebotene Auslegung von § 4 Satz 1, § 7 Halbs. 1 KSchG: BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 743/10 - Rn. 41, 65; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 43, 65; 18. Mai 2006 - 2 AZR 245/05 - Rn. 20; sh. auch BAG 11. Juli 1990 - 5 AZR 609/89 - zu II der Gründe, BAGE 65, 264; aA BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 39; 24. September 1970 - 5 AZR 54/70 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 441; zu § 204 Abs. 2 BGB als einer abweichenden Regelung der - fortbestehenden - materiell-rechtlichen Wirkung der prozessual rückwirkend entfallenden Klageerhebung vgl. BT-Drs. 14/6857 S. 44; BGH 20. Dezember 2018 - III ZR 17/18 - Rn. 12; MüKoBGB/Grothe 8. Aufl. § 204 Rn. 73).

4. Mit seiner ersten Klage gegen die Kündigungen vom 31. Mai 2017 hat der Kläger - ungeachtet der Frage, ob das möglich wäre - nicht bloß eine „bedingte Verteidigungsbereitschaft“ angezeigt. Der fortgesetzte Angriff gegen diese Kündigungen mit der vorliegenden Klage stellt sich auch nicht als treuwidrig selbstwidersprüchlich iSv. § 242 BGB dar. Indem der Kläger die erste Klage im Wege der Anschlussberufung in das seinerzeit anhängige Berufungsverfahren eingeführt hat, hat er nicht zu verstehen gegeben, er wolle die Rechtsunwirksamkeit der Kündigungen vom 31. Mai 2017 nur solange geltend machen, wie die Beklagte an ihrer Berufung und damit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die ordentliche Kündigung vom 2. August 2016 festhält. Die Entscheidung für eine Klageerweiterung im zweitinstanzlichen Verfahren besagte für sich genommen lediglich, dass der Kläger den gesamten Streit der Parteien „in eine Hand“ legen und möglichst zeitnah einer Entscheidung durch das Landesarbeitsgericht zuführen wollte. Dies gilt umso mehr, als er sich gegen die Wirksamkeit von zwei Folgekündigungen gewendet hat. Hätte der Kläger die Kündigungen vom 31. Mai 2017 unmittelbar mit einer gesonderten Klage zum Arbeitsgericht angegriffen, hätte dieses eine Aussetzung des Folgerechtsstreits nach § 148 ZPO bis zum Abschluss des vorgreiflichen Berufungsverfahrens betreffend die Kündigung vom 2. August 2016 zumindest in Betracht ziehen müssen (vgl. LAG Köln 24. September 2013 - 11 Ta 146/13 - zu II der Gründe). Mit der Einführung weiterer Kündigungsschutzanträge in das schwebende Berufungsverfahren bestand demgegenüber die Möglichkeit, dass über die (Nicht-)Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien sogleich abschließend befunden würde. Der Kläger hat sich auch nicht „aus freien Stücken“ für eine (unselbständige) Anschlussberufung entschieden. Eine solche war für ihn, nachdem er erstinstanzlich obsiegt hatte, vielmehr die einzige Möglichkeit, neue Klageanträge in das zweitinstanzliche Verfahren einzubringen (vgl. BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 18; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 11; ErfK/Kiel 21. Aufl. KSchG § 4 Rn. 23b). Zumindest unter diesen Umständen konnte die Beklagte nicht schutzwürdig darauf vertrauen, der Kläger werde im Fall des § 524 Abs. 4 ZPO vollends davon absehen, die Unwirksamkeit der beiden Folgekündigungen geltend zu machen (zu § 204 Abs. 2 BGB vgl. BGH 20. Dezember 2018 - III ZR 17/18 - Rn. 12), und sich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung vom 31. Mai 2017 abfinden (vgl. BAG 25. November 2010 - 2 AZR 323/09 - Rn. 26).