2 AZR 467/21

Die Revision der Beklagten ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht ihre Berufung gegen das dem Kündigungsschutzantrag auf den zulässigen Einspruch der Klägerin (§ 59 ArbGG, § 340 ZPO) unter teilweiser Aufhebung des klageabweisenden Versäumnisurteils stattgebende erstinstanzliche Urteil nicht zurückweisen. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung vom 18. Juni 2019 rechtsfehlerhaft für nichtig gehalten. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung aufgelöst worden ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), soweit dieses zulasten der Beklagten erkannt hat.

I. Das Berufungsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag zu Unrecht mit der Begründung entsprochen, die streitbefangene Kündigung sei gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig, weil die Beklagte vor deren Zugang nicht gegenüber der Agentur für Arbeit die Angaben nach § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG gemacht habe.

1. Den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich schon nicht entnehmen, dass die Klägerin im Zuge einer nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG anzeigepflichtigen Massenentlassung entlassen worden ist.

a) Dazu müsste die Beklagte innerhalb eines Zeitraums von 30 Kalendertagen mehr als fünf Arbeitnehmer entlassen haben, darunter die Klägerin. Als Entlassung gilt der Zugang einer Kündigungserklärung (vgl. EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 39; BAG 27. Januar 2022 - 6 AZR 155/21 (A) - Rn. 27).

b) Das Berufungsgericht hat nur festgestellt, dass die Beklagte „in der Zeit vom 18. Juni 2019 bis zum 18. Juli 2019“ insgesamt 17 Arbeitsverhältnisse „gekündigt“ hat. Dies lässt nicht eindeutig erkennen, wann die weiteren Kündigungen den betreffenden Arbeitnehmern zugegangen sind. Zudem erscheint es wenigstens möglich, dass das Landesarbeitsgericht den 18. Juli 2019 in seine Betrachtung eingeschlossen hat. Dann aber handelte es sich - unter Einbezug des 18. Juni 2019 - um einen Zeitraum von 31 Kalendertagen, wobei die Möglichkeit offenbleibt, dass die Beklagte mehr als elf Kündigungen erst am letzten Tag hat zugehen lassen.

c) Der Senat folgt nicht einer im Schrifttum vertretenen Auffassung, wonach sich die „30-Tage-Frist“ des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG gemäß § 187 Abs. 1 iVm. § 188 Abs. 1 BGB berechne, so dass der Tag, an dem die streitbefangene Kündigung zuging, unberücksichtigt bleibe (vgl. MHdB ArbR/Spelge 5. Aufl. § 121 Rn. 81). Richtigerweise geht es nicht um die Berechnung einer Frist iSd. §§ 186 ff. BGB, sondern darum, ob der Arbeitgeber innerhalb eines Zeitraums, der 30 Kalendertage (00:00 Uhr bis 24:00 Uhr) umfasst, eine bestimmte Anzahl von Entlassungen vorgenommen hat (aA BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 155, dort indes unter Anwendung von § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 1 BGB, die vorliegend zu einer Zeitspanne vom 18. Juni 2019 bis zum 17. Juli 2019 führte). Jedenfalls geht § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG einer Anwendung von § 187 Abs. 1 und § 193 BGB vor. Andernfalls könnte der im Gesetz eindeutig bestimmte 30-Tage-Zeitraum auf einen deutlich längeren ausgedehnt werden (vgl. LKB/Bayreuther KSchG 16. Aufl. § 17 Rn. 55).

2. Sollte die Klägerin - wohin eine Erklärung der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat deutet - im Zuge einer anzeigepflichtigen Massenentlassung entlassen worden sein, wäre die streitbefangene Kündigung nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil die Beklagte vor ihrem Zugang nicht gegenüber der Agentur für Arbeit die Angaben nach § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG gemacht hat.

a) § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG ist nach dem im Gesetzeswortlaut, in der Gesetzessystematik und in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachten Willen des - nationalen - Gesetzgebers eindeutig nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige ausgestaltet. Nur das Fehlen einer wirksamen Anzeige könnte aber in unionsrechtskonformer Auslegung von § 17 Abs. 3 KSchG gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit einer im Rahmen der betreffenden Massenentlassung erklärten Kündigung führen (vgl. BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 20 ff., BAGE 144, 47).

aa) Bei § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG handelt es sich um eine an den Arbeitgeber adressierte Sollvorschrift. Die Verletzung von an Private gerichteten Sollbestimmungen führt regelmäßig nicht zur Unwirksamkeit der betreffenden Rechtshandlung (vgl. BayObLG 14. Juli 1981 - Allg Reg 32/81 - zu II 3 a (1) der Gründe; Grüneberg/Ellenberger 81. Aufl. § 134 Rn. 6a; Jauernig/Mansel BGB 18. Aufl. § 134 Rn. 10 aE). Diese Regel wird für die Massenentlassungsanzeige bestätigt in der Begründung des Regierungsentwurfs vom 19. Oktober 1977 für das Zweite Gesetz zur Änderung des Kündigungsschutzgesetzes vom 27. April 1978 (BGBl. I S. 550), durch das der jetzige Abs. 3 in § 17 KSchG eingefügt wurde. Danach ist der Inhalt der Anzeige in Bezug auf die in Satz 5 vorgesehenen Angaben „nur in einer Sollbestimmung festgelegt“ (BT-Drs. 8/1041 S. 5).

bb) Entscheidend tritt hinzu, dass der Gesetzgeber in § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG eine Mussregelung getroffen und in der Begründung zum Entwurf der Bundesregierung vom 2. März 1995 für das Gesetz zur Anpassung arbeitsrechtlicher Bestimmungen an das EG-Recht vom 20. Juli 1995 (BGBl. I S. 946), durch den § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG zur Erweiterung der Unterrichtungs- und Anzeigepflichten bei Massenentlassungen im Zuge der Umsetzung der Richtlinie 92/56/EWG vom 24. Juni 1992 (Massenentlassungs-Änderungsrichtlinie) seine gegenwärtige Fassung erhalten hat, ausgeführt hat: „Diese Vorschrift stellt - wie bisher - sicher, daß das Arbeitsamt alle für die Arbeitsverwaltung bestimmten Informationen auch dann erhält, wenn kein Betriebsrat vorhanden ist, dessen Unterrichtung dem Arbeitsamt durch eine Abschrift der Mitteilung zur Kenntnis gebracht werden könnte“ (BT-Drs. 13/668 S. 14). Danach soll - entsprechend der Trennung in eine Mussbestimmung und eine Sollvorschrift (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 571/04 - zu II 1 b bb (3) der Gründe, BAGE 116, 78; 25. Oktober 1994 - 3 AZR 987/93 - zu A III 2 c aa der Gründe) - zwar § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG, nicht aber § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG eine Regelung zum zwingenden Inhalt der Massenentlassungsanzeige treffen (vgl. Meinel/Degen RdA 2022, 41, 47 f.; siehe auch Bayreuther/Salamon Kündigungsschutz Kap. 3 Rn. 100).

cc) Zudem ist in gesetzessystematischer Hinsicht zu beachten, dass § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG vom Arbeitgeber zwar die Angabe der Zahl und der Berufsgruppen sowie der vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer verlangt, nicht hingegen die Individualisierung der Betroffenen (aA - insoweit nicht tragend - BAG 13. Juni 2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 25, BAGE 167, 102). Dann aber können die „personenbezogenen“ Angaben nach § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG keine „Muss-Angaben“ sein. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber sie bei Erstattung der Massenentlassungsanzeige bereits machen könnte.

dd) Damit läuft § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG nicht leer. Der Gesetzgeber des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Kündigungsschutzgesetzes hat den nach seiner Vorstellung über die damals in nationales Recht umzusetzenden Vorgaben der Richtlinie 75/129/EWG vom 17. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen hinausgehenden (BT-Drs. 8/1041 S. 5) Zweck der Bestimmung, die Arbeitsvermittlung der Betroffenen zu fördern, aufgrund der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung in den Gesetzestext aufgenommen (BT-Drs. 8/1546 S. 8). Ausweislich des Zusatzes „für die Arbeitsvermittlung“, der sich in § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG nicht findet, hat § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG einen rein sozialrechtlichen Regelungsgehalt. Indem die Vorschrift den Arbeitgeber (im Einvernehmen mit dem Betriebsrat) zur Mitwirkung veranlasst, um so im Sinne der Solidargemeinschaft den Eintritt des Versicherungsfalls der Arbeitslosigkeit möglichst zu vermeiden oder doch dessen Dauer zu begrenzen, geht sie über eine lediglich programmatische Zielvorstellung des Gesetzgebers hinaus (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 571/04 - zu II 1 b bb (3) der Gründe, BAGE 116, 78 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III). Das trifft in abgeschwächter Form auch noch unter Geltung von § 38 Abs. 1 SGB III zu.