2 AZR 67/16

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht in Bezug auf sämtliche Anträge der Parteien.

A. Das betrifft zunächst den Kündigungsschutzantrag. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die unter Geltung des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1) ausgesprochene Kündigung nicht als sozialwidrig ansehen. Ob die Kündigung wirksam ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entscheiden.

I. Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Kündigung sei jedenfalls nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt, weil der Beklagte bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt habe. Der Kläger sei deutlich schutzwürdiger als die Arbeitnehmerin F. Zwar treffe ihn eine Unterhaltspflicht weniger. Er sei jedoch wesentlich länger bei dem Beklagten beschäftigt. Zudem müsse sein Lebensalter „gebührend“ berücksichtigt werden, weil seine Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt schlechter stünden. Nach „gegebener Gesetzeslage“ könne der Bezug einer Regelaltersrente nicht zu seinen Lasten gehen.

II. Diese Würdigung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat den Inhalt von § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG verkannt.

1. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts musste der Beklagte den Kläger hinsichtlich des Auswahlkriteriums „Lebensalter“ aufgrund des Bezugs einer Regelaltersrente als deutlich weniger schutzbedürftig ansehen als die Arbeitnehmerin F.

a) Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG dient der personellen Konkretisierung der eine Kündigung bedingenden dringenden betrieblichen Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG in Fällen, in denen die Zahl der vom Rückgang des Beschäftigungsbedarfs betroffenen Arbeitnehmer die der verbliebenen Arbeitsplätze übersteigt (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 53, BAGE 123, 1). Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG soll dann grundsätzlich dem Arbeitnehmer gekündigt werden, der auf das Arbeitsverhältnis am wenigsten angewiesen ist. Seit Inkrafttreten der Neuregelung des § 1 Abs. 3 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 bestimmt sich dies allein anhand der Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung. Sie bilden jeweils typisierend die Merkmale einer besonderen Schutzbedürftigkeit aus. Das Lebensalter versteht der Gesetzgeber insofern als abstrakten Maßstab für die Vermittlungschancen eines Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt nach einer Kündigung. Diesen Zweck hat er zwar nicht unmittelbar in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG formuliert. Sein Regelungswille kommt aber mit hinreichender Deutlichkeit in der bis zum 11. Dezember 2006 geltenden Regelung des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG zum Ausdruck. Danach sollte eine Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl zulässig sein, sofern über die Auswahl „insbesondere die Chancen auf dem Arbeitsmarkt entscheiden“. Das lässt nur den Schluss zu, dass der Gesetzgeber das Lebensalter - jedenfalls im Zusammenhang mit einer durchzuführenden Sozialauswahl - als abstrakten Maßstab für die Vermittlungschancen eines Beschäftigten nach einer Kündigung verstanden wissen will (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 53, BAGE 140, 169). Die Rechtsstellung solcher Arbeitnehmer sollte gestärkt werden, deren Chancen aufgrund ihres Alters typischerweise schlechter stehen, überhaupt oder doch zeitnah ein dauerhaftes „Ersatzeinkommen“ zu erzielen. Zugleich sollten ausweislich der Begründung zur ebenfalls durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt erfolgten Änderung des SGB III die Ausgaben für das Arbeitslosengeld und damit die Beiträge zur Arbeitsförderung gesenkt werden (BT-Drs. 15/1204 S. 10 und 15).

b) Die der Berücksichtigung des Lebensalters bei der sozialen Auswahl vom Gesetzgeber beigemessenen Zwecke gebieten es, einen Arbeitnehmer, der bereits Regelaltersrente beziehen kann, jedenfalls hinsichtlich dieses Auswahlkriteriums als deutlich weniger schutzbedürftig anzusehen als Arbeitnehmer, die noch keinen Anspruch auf eine Altersrente haben. Bei diesen besteht die Gefahr, dass sie durchgehend oder zumindest für größere Zeiträume beschäftigungslos bleiben und damit mittel- bzw. langfristig auf den Bezug von Entgeltersatzleistungen und etwaigen staatlichen Unterstützungsleistungen angewiesen sind (BAG 9. Dezember 2014 - 1 AZR 102/13 - Rn. 31, BAGE 150, 136). Hingegen steht den Arbeitnehmern, die im Kündigungszeitpunkt bereits Anspruch auf eine Regelaltersrente haben oder - wie der Kläger - eine solche sogar beziehen, dauerhaft ein Ersatzeinkommen für das zukünftig entfallende Arbeitseinkommen zur Verfügung. Sie haben auch keinen Anspruch auf öffentlich-rechtliche Entgeltersatzleistungen. Für Personen, die das für die Regelaltersrente erforderliche Lebensjahr vollendet haben, entfällt vom Beginn des folgenden Monats der Anspruch auf Arbeitslosengeld (§ 136 Abs. 2 SGB III). Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 iVm. § 7a SGB II ist dieser Personenkreis von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen.

c) Die Annahme, dass der Verlust des Arbeitsverhältnisses einen Arbeitnehmer weniger hart trifft, wenn er Regelaltersrente beziehen kann, liegt auch der Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 2 KSchG zugrunde. Danach darf vom Gericht eine nach Maßgabe von § 10 Abs. 2 Satz 1 KSchG erhöhte Abfindung nicht festgesetzt werden, wenn der Arbeitnehmer das in §§ 35, 235 SGB VI bezeichnete Lebensalter erreicht hat. Dass er gemäß § 10 Abs. 1 KSchG gleichwohl noch eine Abfindung von bis zu zwölf Monatsverdiensten beanspruchen kann, steht ebenfalls im Einklang mit der Regelung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG. Hier wie dort erkennt der Gesetzgeber an, dass die Härte, die der Verlust des Arbeitsverhältnisses für einen Arbeitnehmer bedeutet, nicht ausschließlich durch sein Lebensalter, sondern daneben durch weitere Kriterien bestimmt wird.

d) Entgegen der Ansicht des Klägers und des Landesarbeitsgerichts verbietet § 41 Satz 1 SGB VI es nicht, die Möglichkeit, eine Regelaltersrente zu beziehen, im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zulasten des Rentenberechtigten zu berücksichtigen. Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass eine Kündigung nicht allein dadurch iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers sozial gerechtfertigt („bedingt“) sein kann, dass er Anspruch auf eine Rente wegen Alters hat. Es handelt sich um eine Parallelregelung zu § 8 Abs. 1 Halbs. 1 AltTZG, wonach das Recht zur Inanspruchnahme von Altersteilzeit nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber „begründende“ Tatsache iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gilt. Demgegenüber fehlt es in § 41 SGB VI an einer Regelung wie § 8 Abs. 1 Halbs. 2 AltTZG, der ausdrücklich bestimmt, dass die Möglichkeit eines Arbeitnehmers, Altersteilzeit in Anspruch zu nehmen, bei der Sozialauswahl nicht zu seinem Nachteil berücksichtigt werden kann. Die vergleichbare Regelung in § 41 Abs. 4 Satz 2 SGB VI wurde zum 1. Januar 1998 gestrichen und untersagte im Übrigen nur die Berücksichtigung einer vorgezogenen Altersrente bei der Sozialauswahl.

e) In der aufgezeigten Auslegung verstößt § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht gegen die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16). Das kann der Senat ohne eine an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtete Vorlage nach Art. 267 AEUV entscheiden.

aa) Ungleichbehandlungen wegen des Alters können nach Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt sein. Den Mitgliedstaaten kommt sowohl bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung sie verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu dessen Erreichung ein weiter Ermessensspielraum zu (EuGH 26. Februar 2015 - C-515/13 - [Ingeniørforeningen i Danmark, Landin] Rn. 26). Welches Ziel eine nationale Regelung verfolgt, haben die Gerichte der Mitgliedstaaten zu prüfen (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 71, Slg. 2011, I-6919). Ebenso obliegt es ihnen zu beurteilen, ob eine nationale Regelung einem rechtmäßigen Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Richtlinie 2000/78/EG dient. Gleiches gilt für die Frage, ob der nationale Gesetzgeber angesichts des bestehenden Ermessensspielraums davon ausgehen durfte, dass die gewählten Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 49, 50, Slg. 2009, I-1569).

bb) Danach steht die vorstehende Auslegung des Merkmals „Lebensalter“ in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG jedenfalls im Einklang mit dem Unionsrecht. Ob sie darüber hinaus sogar unionsrechtlich geboten ist, bedarf keiner Entscheidung.