2 AZR 714/08

Die Revision der Klägerin ist begründet. Die auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende gesetzliche Kündigungsfrist betrug nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB drei Monate zum Monatsende. Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer iSv. § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB sind auch die Zeiten zu berücksichtigen, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs der Klägerin liegen.

I. Die Klage ist mit dem zuletzt gestellten Antrag zu 1. zulässig. Dabei kann offenbleiben, ob dessen Erweiterung in der Berufungsinstanz als Klageänderung iSv. § 263 ZPO oder in Anbetracht der Klagebegründung als ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO anzusehen ist. Die Beklagte hat sich iSv. § 267 ZPO vorbehaltlos auch auf den erweiterten Antrag eingelassen.

II. Die Klage ist begründet.

1. Der Klägerin ist es materiell-rechtlich nicht verwehrt, sich auf einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2008 zu berufen.

a) Der Arbeitnehmer kann auch nach der zum 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Neufassung des § 4 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist außerhalb der fristgebundenen Klage gemäß § 4 Satz 1 KSchG geltend machen. Das gilt zumindest in solchen Fällen, in denen dem Kündigungsschreiben - ggf. im Wege der Auslegung - zu entnehmen ist, dass der Kündigende eine ordentliche Kündigung unter Wahrung der objektiv einzuhaltenden Kündigungsfrist erklären wollte. Liegt diese Voraussetzung vor und rügt der Arbeitnehmer lediglich (noch) die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, greift er damit die Wirksamkeit der Kündigung nicht an. Sein Klageziel ist dann nicht (mehr) auf eine „Nichtauflösung“ des Arbeitsverhältnisses iSv. § 4 Satz 1 KSchG gerichtet (Senat 6. Juli 2006 - 2 AZR 215/05 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 57; 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 14 ff., BAGE 116, 336; so im Grundsatz auch BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, NZA 2010, 1409).

b) Im Streitfall entsprach es dem erklärten Willen der Beklagten, die Kündigung vom 28. November 2007 unter Wahrung der objektiv zutreffenden Kündigungsfrist auszusprechen. Das ergibt sich eindeutig aus der Formulierung, wonach die Erklärung „hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ wirken solle.

c) Konnte die Klägerin danach die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist außerhalb der Frist des § 4 KSchG geltend machen, war es ihr mit Blick auf § 7 KSchG nicht verwehrt, ihr Feststellungsbegehren noch im Berufungsverfahren auf die Zeit bis zum 31. März 2008 auszudehnen. Das gilt umso mehr, als sie im Rahmen ihrer binnen Dreiwochenfrist erhobenen Klage von Anfang an die Nichteinhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende gerügt hat. Unter diesen Umständen kommt auch eine Verwirkung des Rechts, sich auf einen späteren Beendigungstermin als den 29. Februar 2008 zu berufen (vgl. dazu Senat 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 32, BAGE 116, 336), nicht in Betracht.

2. Die Kündigung vom 28. November 2007 hat das Arbeitsverhältnis erst zum 31. März 2008 beendet. Zwar wäre der 31. Januar 2008, bis zu dem die Vorinstanzen den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt haben, der sich auf der Grundlage von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB errechnende Kündigungstermin. Die Vorschrift ist aber mit Unionsrecht nicht zu vereinbaren und im Streitfall nicht anzuwenden.

a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat erkannt, dass das Unionsrecht, insbesondere das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf dahin auszulegen ist, dass es einer Regelung wie § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB entgegensteht, nach der vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht berücksichtigt werden (19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 43, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 14 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 14). Dabei obliegt es dem nationalen Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG anhängig ist, im Rahmen seiner Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Unionsrecht ergibt, sicherzustellen und die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, indem es erforderlichenfalls jede diesem Verbot entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt (EuGH 19. Januar 2010 - C-55/07- [Kücükdeveci] Rn. 51, aaO; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 77, Slg. 2005, I-9981).

b) Daran ist der Senat gebunden (vgl. BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 18, NZA 2010, 1409). Die Entscheidung des Gerichtshofs beruht auf der ihm zukommenden Auslegung des Unionsrechts (Art. 19 Abs. 1 EUV, Art. 267 AEUV) und hält sich im Rahmen der ihm zugewiesenen Kompetenzen. Das betrifft sowohl die Herleitung eines allgemeinen Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung als auch die Bestimmung des Anwendungsbereichs des Verbots durch die Richtlinie, zu deren effektiver Umsetzung die Mitgliedstaaten mit Ablauf der Umsetzungsfrist gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV iVm. Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet waren (vgl. BVerfG 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - Rn. 71, 78, EzA TzBfG § 14 Nr. 66; BAG 26. April 2006 - 7 AZR 500/04 - Rn. 19, 24, BAGE 118, 76; Krois Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78/EG Nr. 14 S. 17, 28; Preis/Temming NZA 2010, 185, 187; Pötters/Traut ZESAR 2010, 267, 274). Dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB vom deutschen Gesetzgeber nicht zur Umsetzung der Richtlinie, sondern weit früher erlassen wurde, ist angesichts der durch die Richtlinie vermittelten Geltung des unionsrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung unbeachtlich.

c) Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts (BVerfG 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - Rn. 53, EzA TzBfG § 14 Nr. 66; 18. November 2008 - 1 BvL 4/08 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 622 Nr. 6) führt dazu, dass sich die Kündigungsfrist allein nach § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB berechnet. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist unanwendbar.

aa) Der Streitfall liegt im Anwendungsbereich des Unionsrechts. Die in Rede stehende Kündigung ging der Klägerin am 1. Dezember 2007 zu. Zu diesem Zeitpunkt war die für die Bundesrepublik Deutschland ua. hinsichtlich des Diskriminierungsmerkmals „Alter“ bis zum 2. Dezember 2006 verlängerte Frist zur Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG abgelaufen.

bb) § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist einer unionsrechtskonformen Auslegung, die grundsätzlich den nationalen Gerichten vorbehalten ist (EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 48 mwN, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 14 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 14), nicht zugänglich (so schon LAG Düsseldorf in seinem Vorlagebeschluss vom 21. November 2007 - 12 Sa 1311/07 - LAGE BGB 2002 § 622 Nr. 3). Der Wortlaut der Vorschrift ist, was die ausnahmslos angeordnete Nichtberücksichtigung vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegender Beschäftigungszeiten anbelangt, eindeutig. Eine dem entgegenstehende Auslegung wäre nicht zulässig (vgl. BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu D I der Gründe, BVerfGE 93, 37; BAG 18. Februar 2003 - 1 ABR 2/02 - zu B IV 3 b dd (1) der Gründe, BAGE 105, 32).

cc) Die Nichtanwendung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB beseitigt die mit der Regelung verbundene Altersdiskriminierung. Die Kündigungsfristenregelung des § 622 Abs. 2 BGB ist nicht insgesamt unanwendbar. Es entfällt lediglich die in § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB enthaltene Einschränkung ihres Anwendungsbereichs, die Arbeitnehmer benachteiligt, die vor Vollendung des 25. Lebensjahrs in den Betrieb eingetreten sind. Dies führt mittelbar zu einer „Anpassung nach oben“, nämlich zur ausschließlichen Anwendung von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. Bauer/v.Medem ZIP 2010, 449, 453; Krois Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78/EG Nr. 14 S. 17, 40; Preis/Temming NZA 2010, 185, 188; Thüsing ZIP 2010, 199, 201 f.). Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen der Nichtanwendbarkeit von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB bis zu einer etwaigen Neuregelung durch den Gesetzgeber kommt nicht in Betracht. Die gegenteilige Auffassung (Wackerbarth/Kreße EuZW 2010, 252) überzeugt schon deshalb nicht, weil sie mit der Bindung der Mitgliedstaaten an das Unionsrecht und der Verpflichtung zu dessen effektiver Umsetzung in Widerspruch stünde. Im Übrigen bestehen angesichts der Gesetzessystematik keine Zweifel an einem mit § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB verbundenen eigenständigen gesetzgeberischen „Anwendungsbefehl“.

dd) Dieses Ergebnis widerspricht nicht Art. 20 Abs. 3 GG. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts ist verfassungsrechtlich durch Art. 23 Abs. 1 GG legitimiert und Teil des vom Grundgesetz gewollten Integrationsauftrags (BVerfG 30. Juni 2009 - 2 BvE 2/08 ua. - Rn. 331 ff., BVerfGE 123, 267; 18. November 2008 - 1 BvL 4/08 - EzA BGB 2002 § 622 Nr. 6).