2 AZR 92/22

Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen die Abweisung ihres Auflösungsantrags nicht zurückweisen. Ob der Auflösungsantrag begründet ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils insoweit (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Die Entscheidung der Vorinstanz über die Berufung der Beklagten gegen die Abweisung ihres Auflösungsantrags beruht auf einer Verletzung des Rechts iSv. § 545 Abs. 1, § 546 ZPO. Das Berufungsgericht hat § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG in mehrfacher Hinsicht nicht richtig angewendet.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Beklagte könne ihren Auflösungsantrag nicht auf das von ihr behauptete Verhalten des Klägers im Dezember 2020 stützen, weil er zu dieser Zeit besonderen Kündigungsschutz als Wahlbewerber gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG genoss und § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG lex specialis gegenüber § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG sei.

a) Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass der Kläger bereits im Zeitpunkt des Zugangs der - hilfsweise erklärten - ordentlichen Kündigung vom 19. Juni 2019 Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG hatte (zum maßgeblichen Zeitpunkt vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 20). Anderenfalls wäre diese Kündigung nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig, der Auflösungsantrag der Beklagten könnte allein deshalb keinen Erfolg haben. Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist gem. § 13 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 KSchG nur in Bezug auf eine ordentliche Kündigung möglich und grds. auch nur dann, wenn diese lediglich mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam ist (st. Rspr., vgl. etwa BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 378/18 - Rn. 35, BAGE 164, 360; 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 44).

b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG nicht lex specialis gegenüber § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG mit der Folge, dass ein arbeitgeberseitiger Auflösungsantrag generell nicht auf während des Bestehens von Sonderkündigungsschutz entstandene Sachverhalte gestützt werden könnte. Zwar kann das speziellere Gesetz in seinem Anwendungsbereich allgemeinere Normen verdrängen (vgl. nur Möllers Juristische Methodenlehre 2. Aufl. § 4 Rn. 134). § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG und § 103 BetrVG sind aber gegenüber § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG schon deshalb nicht spezieller, weil die erstgenannten Normen nur für Kündigungen des Arbeitgebers gelten. Zur Frage, auf welche Gründe ein Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG gestützt werden kann, treffen sie keine Aussage. Zudem liegt Gesetzesspezialität nur dann vor, wenn die verdrängende Rechtsnorm sämtliche Merkmale der allgemeinen Norm enthält und dieser lediglich noch ein besonderes Merkmal zur Bildung ihres Tatbestandsbegriffs hinzufügt (BAG 18. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 66, BAGE 163, 282; vgl. auch BGH 12. April 1954 - GSZ 1/54 - zu A III a der Gründe, BGHZ 13, 88; BVerwG 25. Juni 2015 - 5 C 15.14 - Rn. 14, BVerwGE 152, 264). Auch daran fehlt es im Verhältnis von § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG zu § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Weder § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG noch § 103 BetrVG enthalten die Tatbestandsmerkmale von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG.

c) Auf der unzutreffenden Annahme einer Spezialität von § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG gegenüber § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG beruht die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts. Das Berufungsgericht hat allein wegen der vermeintlichen Verdrängung von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG durch § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG das von der Beklagten angeführte Verhalten des Klägers im Dezember 2020 nicht auf seine Eignung als Auflösungsgrund iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG geprüft und auch nicht in die Gesamtwürdigung der vorgebrachten Auflösungsgründe einbezogen.

2. Das Landesarbeitsgericht hat ferner zu Unrecht angenommen, der Beklagten sei es verwehrt, sich zur Begründung ihres Auflösungsantrags auf bereits abgemahnte Pflichtverletzungen des Klägers aus den Jahren 2010 und 2014 zu berufen.

a) Es hat gemeint, die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin hätten mit den Abmahnungen selbst verdeutlicht, dass ihnen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen der abgemahnten Vorfälle noch zumutbar gewesen sei. Hinzu komme, dass die Abmahnungen bereits wieder aus der Personalakte des Klägers entfernt worden seien. Die Beklagte könne sich zur Begründung des Auflösungsantrags nun nicht mehr auf diese erhebliche Zeit zurückliegenden Vorgänge berufen.

b) Sollte darin die Annahme liegen, die fraglichen Vorgänge erlaubten allein wegen des Zeitablaufs keinen Schluss auf die Möglichkeit einer künftigen den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG, fehlte es an der hierfür erforderlichen Würdigung der konkreten Einzelfallumstände. Zwar kommt es für die Begründetheit eines Auflösungsantrags nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG darauf an, ob die objektive Lage zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Prognose rechtfertigt, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit sei nicht zu erwarten; es ist deshalb denkbar, dass mögliche Auflösungsgründe ihr Gewicht wieder verlieren, weil die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände sich im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung geändert haben (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 61; 6. November 2003 - 2 AZR 177/02 - zu II 6 a der Gründe). Der Zeitablauf allein schließt aber die Heranziehung auch längere Zeit zurückliegender Sachverhalte als Auflösungsgründe nicht aus. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - noch weitere Umstände für die Auflösung geltend gemacht werden. Es bedarf vielmehr der Prüfung im Einzelfall, ob und aus welchen Gründen die längere Zeit zurückliegenden Vorfälle selbst in der Zusammenschau mit den zusätzlich vom Arbeitgeber angeführten Tatsachen für die nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG anzustellende Prognose nicht mehr relevant sind. Nur aus einer umfassenden Gesamtschau der zum Zeitpunkt der Auflösungsentscheidung maßgeblichen Umstände kann eine gesicherte Prognose darüber getroffen werden, ob für die Zukunft noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu erwarten ist (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - aaO).

c) Sollte das Landesarbeitsgericht entscheidend darauf abgestellt haben, dass das länger zurückliegende Verhalten des Klägers bereits Gegenstand von Abmahnungen war, die zudem bereits wieder aus seiner Personalakte entfernt worden waren, führte auch dies für sich genommen nicht dazu, dass es der Beklagten verwehrt wäre, sich auf die Sachverhalte, zumindest zusammen mit weiteren Umständen, zur Begründung ihres Auflösungsantrags zu berufen.

aa) Für die von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG verlangte Prognose, ob Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht erwarten lassen, kann grundsätzlich auch in der Vergangenheit bereits abgemahntes Verhalten von Bedeutung sein. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG erfordert, sämtliche vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Blick darauf zu würdigen, ob sie einzeln oder zusammen eine solche Prognose erlauben (vgl. BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 61). Zwar wird allein ein Verhalten, auf das der Arbeitgeber lediglich mit einer Abmahnung reagierte, in der Regel nicht die Prognose gestatten, es sei nunmehr keine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit mehr zu erwarten. Zusammen mit weiteren das Arbeitsverhältnis belastenden Umständen kann sich jedoch ein anderes Bild ergeben. Mit einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber nicht auf das Recht, den abgemahnten Vorgang zumindest zusammen mit weiteren Tatsachen zur Begründung eines späteren Auflösungsantrags heranzuziehen. Das ist selbst im Verhältnis zu einer späteren Kündigung nicht der Fall (vgl. BAG 13. November 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 24, BAGE 125, 208). Im Ausspruch einer Abmahnung liegt regelmäßig zwar der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 28; 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 33). Das bedeutet aber nicht, dass das abgemahnte Verhalten damit gänzlich „vom Tisch“ ist. Kommen weitere, das Arbeitsverhältnis belastende Umstände hinzu, kann es vielmehr ergänzend nicht nur zur Begründung einer (weiteren) Kündigung, sondern auch zur Begründung eines arbeitgeberseitigen Auflösungsantrags herangezogen werden.