6 AZR 333/21

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund des Aufhebungsvertrags vom 22. November 2019 mit dem Ablauf des 30. November 2019 einvernehmlich sein Ende gefunden und besteht folglich nicht darüber hinaus fort. Der Aufhebungsvertrag ist weder gemäß § 142 Abs. 1 iVm. § 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB von Anfang an nichtig noch ist er gemäß § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 1 iVm. § 241 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB unter Verletzung des Gebots fairen Verhandelns zustande gekommen und deshalb unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler erkannt.

I. Die Klägerin hat ihre auf den Abschluss des Aufhebungsvertrags gerichtete Willenserklärung nicht wirksam wegen widerrechtlicher Drohung nach § 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB mit Wirkung ex tunc (§ 142 Abs. 1 BGB) angefochten. Dabei kann zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Vertreter der Beklagten ihr in dem Gespräch am 22. November 2019 mit der Erklärung einer außerordentlichen Kündigung und der Erstattung einer Strafanzeige gedroht haben. Diese Drohungen wären jedenfalls nicht widerrechtlich gewesen.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 BGB kann derjenige, der widerrechtlich durch Drohung zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt worden ist, die Willenserklärung mit der Nichtigkeitsfolge des § 142 Abs. 1 BGB anfechten.

a) Eine Drohung iSd. § 123 Abs. 1 BGB setzt die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden abhängig dargestellt wird. Der Bedrohte muss einer Zwangslage ausgesetzt sein, die ihm subjektiv das Gefühl gibt, sich nur noch zwischen zwei Übeln entscheiden zu können. Die Widerrechtlichkeit der Drohung kann sich aus der Widerrechtlichkeit des eingesetzten Mittels oder des verfolgten Zwecks ergeben. Bedient sich der Drohende zwar an sich erlaubter Mittel zur Verfolgung eines an sich nicht verbotenen Zwecks, kann sich die Widerrechtlichkeit aus der Inadäquanz, dh. der Unangemessenheit des gewählten Mittels im Verhältnis zum verfolgten Zweck ergeben. Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anzusehen, ist die Drohung ebenfalls rechtswidrig (vgl. etwa BAG 21. April 2016 - 8 AZR 474/14 - Rn. 52 mwN; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 200/07 - Rn. 18 mwN).

b) Die Drohung mit einer (außerordentlichen) Kündigung ist dann widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte (vgl. etwa BAG 21. April 2016 - 8 AZR 474/14 - Rn. 54 mwN). Nicht erforderlich ist allerdings, dass die angedrohte Kündigung, wenn sie erklärt worden wäre, sich in einem Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte. Von einem verständigen Arbeitgeber kann nicht generell verlangt werden, dass er bei seiner Abwägung die Beurteilung des Tatsachengerichts „trifft“ (BAG 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 48, BAGE 125, 70). Nur wenn er unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Falle ihrer Erklärung einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er sie nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zum Abschluss einer Beendigungsvereinbarung zu veranlassen (vgl. BAG 21. April 2016 - 8 AZR 474/14 - Rn. 54 mwN; 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 48, aaO). Dem entspricht im Ergebnis die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach ist die Drohung mit einer Kündigung widerrechtlich, wenn der Drohende selbst nicht an seine Berechtigung glaubt oder sein Rechtsstandpunkt nicht mehr vertretbar ist (vgl. BGH 19. April 2005 - X ZR 15/04 - zu II 6 a der Gründe).

c) Die Drohung mit einer Strafanzeige ist rechtmäßig, wenn sie nur dazu dient, den Täter zur Wiedergutmachung des Schadens zu veranlassen. Eine solche Drohung ist nicht widerrechtlich, da das Mittel, also das angedrohte Verhalten und der Zweck, die Schadenswiedergutmachung, nicht, auch nicht in der Mittel-Zweck-Relation, widerrechtlich sind (BAG 21. April 2016 - 8 AZR 474/14 - Rn. 53). Auch hier ist darauf abzustellen, ob ein verständiger Arbeitgeber die Erstattung einer Strafanzeige ernsthaft in Erwägung gezogen hätte (vgl. BAG 30. Januar 1986 - 2 AZR 196/85 - zu B I 4 b bb der Gründe).

2. Diese Grundsätze gelten entgegen der Annahme der Revision auch dann, wenn die Drohung mit einer Kündigung durch den Arbeitgeber in Gegenwart seines Rechtsanwalts oder durch diesen Rechtsanwalt selbst erfolgt. Auch in diesem Fall ist auf die Sicht eines verständigen Arbeitgebers abzustellen.

a) Da ein Anfechtungsprozess nicht wie ein fiktiver Kündigungsschutzprozess behandelt werden darf, braucht die Rechtsgewissheit, die sich erst mit dem Abschluss eines Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Kündigung ergibt, zur Zeit der Drohung noch nicht vorgelegen zu haben. Es ist daher nicht erforderlich, dass die angedrohte Kündigung, wenn sie tatsächlich vorgenommen worden wäre, nach der objektiven Rechtslage wirksam gewesen wäre (BAG 24. Januar 1985 - 2 AZR 317/84 - zu III 1 der Gründe; vgl. schon BAG 20. November 1969 - 2 AZR 51/69 - zu I der Gründe). Die Widerrechtlichkeit der Mittel-Zweck-Relation liegt darum erst dann vor, wenn der - objektiviert gesehene - verständige Arbeitgeber die Verknüpfung von Drohung und Ziel missbilligt (so bereits BAG 20. November 1969 - 2 AZR 51/69 - zu I der Gründe).

b) Das gilt auch im Falle der Beteiligung eines Rechtsanwalts auf Seiten des Arbeitgebers. Dessen Beauftragung ermöglicht nur eine fachkundigere Beurteilung der Rechtslage durch den Arbeitgeber, sie verändert aber nicht den Prüfungsmaßstab. Dementsprechend hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in einem Fall, in dem der Arbeitnehmer eine „Kündigungsschutzklageverzichtserklärung“ im Beisein des Prozessbevollmächtigten des Arbeitgebers abgegeben und diese im Nachgang angefochten hat, die Widerrechtlichkeit der Drohung am Maßstab des verständigen Arbeitgebers geprüft (vgl. BAG 27. November 2003 - 2 AZR 135/03 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 109, 22). Ebenso ist der erkennende Senat in einem Fall vorgegangen, in dem ein angestellter Rechtsanwalt einen Aufhebungsvertrag mit der anstellenden Rechtsanwaltsgesellschaft geschlossen und diesen angefochten hat (BAG 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 2, 47 ff., BAGE 125, 70).

3. Dem Tatsachengericht steht bei der Würdigung des festgestellten Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt der von einem verständigen Arbeitgeber anzustellenden Erwägungen ebenso wie bei der Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe „wichtiger Grund“ (§ 626 Abs. 1 BGB) und „sozial gerechtfertigt“ (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) ein Beurteilungsspielraum zu. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Tatsachengericht ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt hat (BAG 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 49, BAGE 125, 70). Der Beurteilungsspielraum des Tatsachengerichts umfasst insbesondere die Frage, ob eine Kündigung unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die mildeste angemessene Reaktion auf ein pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers gewesen wäre oder ob zum Beispiel unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit auch eine Abmahnung noch ausreichend gewesen wäre (BAG 15. Dezember 2005 - 6 AZR 197/05 - Rn. 25).