6 AZR 636/13

Die Revision ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis ist zum 31. Januar 2012 beendet worden.

I. Die von der Beschäftigungsdauer abhängige Staffelung der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB verletzt nicht das in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) normierte Verbot der Altersdiskriminierung, das durch die RL 2000/78/EG konkretisiert wird (zu dieser Konkretisierung BAG 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 17, BAGE 133, 265). Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedarf es insoweit nicht. Die entscheidungsrelevanten unionsrechtlichen Fragestellungen sind von diesem geklärt.

1. Der Anwendungsbereich des Unionsrechts ist eröffnet. Bei Kündigungsfristen handelt es sich um Entlassungsbedingungen iSd. Art. 3 Abs. 1 Buchst. c RL 2000/78/EG (EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 25 f., Slg. 2010, I-365).

2. Die Verlängerung der Kündigungsfristen durch § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB knüpft nicht unmittelbar an das Lebensalter, sondern an die Beschäftigungsdauer und damit die Betriebszugehörigkeit an. Die gesetzliche Regelung ist damit dem Anschein nach hinsichtlich des Merkmals „Alter“ neutral. Die Differenzierung nach der Betriebszugehörigkeit führt jedoch regelmäßig zu einer mittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Arbeitnehmer mit längerer Betriebszugehörigkeit sind jedenfalls typischerweise älter als Arbeitnehmer mit kürzerer Betriebszugehörigkeit. Zwar können auch ältere Arbeitnehmer eine nur kurze Betriebszugehörigkeit haben. Eine lange Betriebszugehörigkeit können aber Arbeitnehmer in jungen Jahren noch nicht erlangt haben (BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 52).

Angesichts dieser offenkundigen mittelbaren Ungleichbehandlung jüngerer Beschäftigter durch das Abstellen auf die Beschäftigungsdauer in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB bedurfte es keiner gesonderten Darlegung der Klägerin zum Nachweis des positiven Tatbestandsmerkmals einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters (zu den entsprechenden Anforderungen BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 20 f., BAGE 134, 160; zur Qualifizierung als positives Tatbestandsmerkmal ErfK/Schlachter 14. Aufl. § 3 AGG Rn. 13).

3. Das bloße Diskriminierungspotential eines Kriteriums reicht zur Bejahung einer mittelbaren Diskriminierung jedoch nicht aus. Hinzukommen muss, dass sich dieses Potential auch verwirklicht. Das ist nicht der Fall, wenn der in Anspruch Genommene darlegt, dass ein zureichender Sachgrund iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG vorliegt (vgl. Kamanabrou Anm. AP BGB § 626 Nr. 237; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 157, 168; zur Verteilung der Darlegungslast EuGH 17. Juli 2008 - C-303/06 - [Coleman] Rn. 52, Slg. 2008, I-5603; Däubler/Bertzbach/Schrader/Schubert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 65). Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/78/EG ist damit ein negatives Tatbestandsmerkmal (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 59, Slg. 2009, I-1569; vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 42).

4. Nach allgemeiner Ansicht bewirkt die Staffelung der Kündigungsfristen aufgrund der Dauer der Beschäftigung in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB keine mittelbare Altersdiskriminierung.

a) Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts ist bei der Umsetzung der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Januar 2010 (- C-555/07 - [Kücükdeveci] Slg. 2010, I-365) von der Wirksamkeit des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgegangen. Er hat lediglich § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB für unanwendbar gehalten und angenommen, dies führe zur ausschließlichen Anwendung von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 21, BAGE 135, 278).

b) Das Schrifttum ist dem weit überwiegend gefolgt.

aa) Die herrschende Meinung im Schrifttum geht ohne nähere Begründung von der Wirksamkeit des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB aus (KR/Spilger 10. Aufl. § 622 BGB Rn. 54; ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 622 BGB Rn. 9; APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 52; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 126 Rn. 19; Stahlhacke/Preis 10. Aufl. Rn. 425; Eylert Der Personalrat 2007, 92, 93 [für § 34 TVöD]).

bb) Einige Stimmen im Schrifttum nehmen an, der Gesetzgeber könne das höhere Kündigungsrisiko und die schlechteren Chancen auf Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt älterer Menschen durch längere Kündigungsfristen als positive Maßnahme iSd. § 5 AGG ausgleichen (vgl. Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz 2. Aufl. Rn. 450; Däubler/Bertzbach/Hinrichs/Zimmer AGG 3. Aufl. § 5 Rn. 58).

cc) Andere halten § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a RL 2000/78/EG bzw. § 10 AGG für gerechtfertigt, weil die Verlängerung der Kündigungsfristen es dem Arbeitnehmer erleichtern solle, eine Beschäftigung zu finden und seinen Lebensstandard zu halten (Groß Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG S. 139 ff.; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 29a; Willemsen/Schweibert NJW 2006, 2583, 2586; Temming Altersdiskriminierung im Arbeitsleben S. 137, 517).

dd) Schließlich nimmt ein Teil des Schrifttums an, § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB sei wegen der steigenden Schutzbedürftigkeit älterer Arbeitnehmer (Rehm Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters im Kündigungsrecht S. 88 ff.; Wendeling-Schröder NZA 2007, 1399, 1403 f.; Zimmermann/Lingscheid jurisPR-ArbR 5/2014 Anm. 1), die zu einer längeren Arbeitsplatzsuche führe (Löwisch FS Schwerdtner 2003 S. 769, 771), bzw. wegen der mit der Verlängerung der Kündigungsfristen verbundenen Belohnung der Betriebstreue (Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 27; Kamanabrou RdA 2007, 199, 206) mit den Vorgaben des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG vereinbar.

ee) Nur vereinzelt wird angenommen, die Staffelung der Kündigungsfristen aufgrund einer längeren Beschäftigungsdauer sei nicht gerechtfertigt (Kaiser FS Konzen 2006 S. 381, 385 ff., 409 f.).

5. Die Staffelung der Kündigungsfristen durch § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB verfolgt das Ziel, länger beschäftigten und damit betriebstreuen, typischerweise älteren Arbeitnehmern durch längere Kündigungsfristen einen verbesserten Kündigungsschutz zu gewähren. Zur Erreichung dieses rechtmäßigen Ziels ist die Verlängerung auch in ihrer konkreten Staffelung angemessen und erforderlich iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/78/EG. Darauf verweist die Beklagte zu Recht. Damit entfällt bereits der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Alters, so dass es auf eine Rechtfertigung nach Art. 6 oder Art. 7 RL 2000/78/EG nicht ankommt (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 66, Slg. 2009, I-1569; ErfK/Schlachter 14. Aufl. § 3 AGG Rn. 13; BT-Drs. 16/1780 S. 33).