8 AZR 2/19

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte die Berufung des Klägers nicht zurückweisen. Die zulässige Klage ist dem Grunde nach begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Aufgrund der vom Landesarbeitsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann der Senat allerdings nicht abschließend beurteilen, in welcher Höhe die Klage begründet ist; den Parteien ist zudem Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Die auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG gerichtete Klage ist zulässig, insbesondere ist der Klageantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen.

§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Der Kläger hat auch Tatsachen benannt, die das Gericht bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung heranziehen soll und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angegeben (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags: vgl. etwa BAG 14. November 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 16; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16). Insoweit geht er davon aus, dass der von ihm mit 13.500,00 Euro bezifferte Mindestbetrag drei auf der Stelle erzielbaren Bruttomonatsgehältern entspricht.

B. Die Klage ist dem Grunde nach begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch auch frist- und formgerecht geltend gemacht und eingeklagt. Der Beklagte hat den Kläger unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen seines Geschlechts benachteiligt. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts war diese Benachteiligung nicht ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Dem Anspruch des Klägers steht auch nicht der durchgreifende Rechtsmissbrauchseinwand entgegen.

I. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Für den Kläger ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewerbung eingereicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält einen formalen Bewerberbegriff. Wie der Senat mehrfach ausgeführt hat, kommt es insoweit auf eine „subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung“ nicht an (vgl. näher ua. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 62, BAGE 155, 149). Der Beklagte ist Arbeitgeber iSv. § 6 Abs. 2 AGG.

II. Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch auch frist- und formgerecht geltend gemacht und eingeklagt (§ 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG).

Der Kläger hat nach der „Ablehnung durch den Arbeitgeber“ iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG (dazu BAG 29. Juni 2017 - 8 AZR 402/15 - Rn. 20, BAGE 159, 334) vom 19. Juni 2017 seinen Entschädigungsanspruch gegenüber dem Beklagten mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 26. Juni 2017 frist- und formgerecht geltend gemacht. Seine am 4. Juli 2017 beim Arbeitsgericht eingegangene und dem Beklagten am 11. Juli 2017 zugestellte Klage wahrt die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG.

III. Der Beklagte hat den Kläger unmittelbar wegen seines Geschlechts benachteiligt.

1. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 AGG ua. sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) verbietet. Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich dieses Gesetzes eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Geschlechts.

2. Der Beklagte hat den Kläger - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat - unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt.

a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Wie der Begriff „erfahren würde“ verdeutlicht, muss nach dieser Bestimmung die Vergleichsperson nicht eine reale, sondern kann auch eine fiktive bzw. hypothetische sein.

b) Vor diesem Hintergrund erfährt ein erfolgloser Bewerber - unabhängig davon, ob er bereits vorab aus dem Bewerbungs-/Stellenbesetzungsverfahren ausgeschieden wurde, ob es andere Bewerber für die Stelle gab und eine andere Bewerbung Erfolg hatte sowie unabhängig davon, ob die Stelle überhaupt besetzt wurde - stets eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, weil er eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Soweit der Senat in einigen seiner Entscheidungen ausgeführt hat, dass der erfolglose Bewerber eine ungünstigere Behandlung erfahren habe als die „letztlich eingestellte(n) Person(en)“ (vgl. ua. BAG 16. Mai 2019 - 8 AZR 315/18 - Rn. 15), folgt hieraus nichts Abweichendes. Diese Formulierung war ausschließlich dem Umstand geschuldet, dass es im zu entscheidenden Fall tatsächlich einen oder mehrere Mitbewerber gegeben hatte, deren Bewerbung(en) erfolgreich war(en).

c) Nach alledem wurde der Kläger dadurch, dass er von dem Beklagten nicht eingestellt wurde, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt. Darauf, ob die von dem Beklagten ausgewählte Bewerberin die Stelle angetreten hat, kommt es nicht an.

3. Der Kläger hat die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch wegen seines Geschlechts erfahren.

Der Beklagte hatte dem Kläger eine Absage mit der Begründung erteilt, er suche eine weibliche Sportlehrkraft. Vor diesem Hintergrund steht der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund (dazu ua. BAG 16. Mai 2019 - 8 AZR 315/18 - Rn. 18; 25. Oktober 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 50, BAGE 164, 117; 23. November 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 20 mwN) - hier: dem Geschlecht - außer Frage und es kommt nicht mehr darauf an, ob Indizien iSv. § 22 AGG (dazu ua. BAG 25. Oktober 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 51 ff., aaO; 23. November 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 21 ff.) - beispielsweise die Formulierung in der Stellenausschreibung, mit der eine „Fachlehrerin“ Sport gesucht wurde - eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen oder ob der Beklagte eine etwa durch Indizien begründete Vermutung einer Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes widerlegt hat (zur Frage einer Widerlegung vgl. etwa: BAG 25. Oktober 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 104 ff., aaO; 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 28 mwN; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 58; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45).