III R 24/20

II.

Die Revision ist jedenfalls im Ergebnis unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2, Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zutreffend entschieden, dass die Voraussetzungen für die Übertragung des Kinderfreibetrags nach § 32 Abs. 6 Satz 1 Alternative 1, Satz 6 EStG auf die Klägerin nicht vorliegen.

1. Nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung wird bei der Veranlagung zur Einkommensteuer für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen ein Freibetrag von 2.256 € (Veranlagungszeitraum 2015), 2.304 € (Veranlagungszeitraum 2016) bzw. 2.358 € (Veranlagungszeitraum 2017) für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein BEA-Freibetrag von 1.320 € vom Einkommen abgezogen. Abweichend hiervon wird bei einem unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Elternpaar, bei dem die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht vorliegen, auf Antrag eines Elternteils, der dem anderen Elternteil zustehende Kinderfreibetrag auf ihn übertragen, wenn er, nicht jedoch der andere Elternteil, seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind für das Kalenderjahr im Wesentlichen nachkommt oder der andere Elternteil mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist (§ 32 Abs. 6 Satz 6 EStG).

Die Unterhaltspflicht im Sinne dieser Vorschrift bestimmt sich nach bürgerlichem Recht. Für den Unterhalt, der den gesamten Lebensbedarf umfasst (§ 1610 Abs. 2 BGB), haften Eltern als gleich nahe Verwandte ihren Kindern anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB; z.B. Senatsurteile vom 24.03.2006 - III R 57/00, BFH/NV 2006, 1815, unter II.1., zu § 32 Abs. 6 Satz 4 EStG in der für das Jahr 1989 gültigen Fassung, und vom 15.06.2016 - III R 18/15, BFHE 254, 314, BStBl II 2016, 893, Rz 11).

a) Insoweit hat der Senat in dem Urteil in BFHE 254, 314, BStBl II 2016, 893 darauf abgestellt, dass der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB in der Regel durch dessen Pflege und Erziehung erfüllt. Der andere, nicht betreuende Elternteil hat den Unterhalt durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren (§ 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die gesetzliche Regelung geht mithin davon aus, dass ein Elternteil das minderjährige Kind betreut und versorgt und der andere Elternteil die hierfür erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen hat (Beschluss des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 12.03.2014 - XII ZB 234/13, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 2014, 1958, unter B.II.2.a). Liegt das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil und trägt dieser die Hauptverantwortung für das Kind, so erfüllt dieser Elternteil durch die Pflege und Erziehung des Kindes seine Unterhaltspflicht i.S. des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. BGH-Urteil vom 28.02.2007 - XII ZR 161/04, NJW 2007, 1882, unter 2.b).

b) Diese Rechtsgrundsätze lassen sich entgegen der Auffassung des FG nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen. Denn der vorgenannten Senatsentscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass die Elternteile getrennt leben und ein Elternteil das Kind in seinem Haushalt betreut, während der andere Elternteil Barunterhalt leistet. Demgegenüber leben die Elternteile im vorliegenden Fall zusammen in einem gemeinsamen Haushalt, leisten den Kindern Natural- und gegebenenfalls auch Barunterhalt und betreuen sie --während der im Revisionsverfahren noch zu beurteilenden Zeit der Minderjährigkeit der Kinder-- gemeinsam.

aa) Insoweit ist der Klägerin einzuräumen, dass in der zivilrechtlichen Kommentarliteratur die Auffassung vertreten wird, § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB gehe davon aus, dass die Eltern getrennt lebten und das Kind von einem Elternteil allein gepflegt und erzogen werde. Die Vorschrift greift nach dieser Auffassung daher nicht bei einem Zusammenleben der Eltern und Kinder in einem gemeinsamen Haushalt (Staudinger/Klinkhammer (2018), BGB § 1606 Rz 46). Diese Auffassung wird durch Ausführungen des BGH zu einer Betreuung des Kindes im paritätischen Wechselmodell bestätigt. Danach betrifft § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB das sog. Residenzmodell und die damit verbundene herkömmliche Aufteilung von Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung. Die Vorschrift soll den kinderbetreuenden Elternteil in solchen Fällen vom Barunterhalt freistellen (BGH-Beschlüsse vom 05.11.2014 - XII ZB 599/13, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht --FamRZ-- 2015, 236, Rz 17, und vom 11.01.2017 - XII ZB 565/15, FamRZ 2017, 437, Rz 20 ff.). Dabei versteht der BGH unter dem Residenzmodell den Fall, dass ein Kind sich in der Obhut desjenigen Elternteils befindet, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der mithin die elementaren Lebensbedürfnisse des Kindes nach Pflege, Verköstigung, Kleidung, ordnender Gestaltung des Tagesablaufs und ständig abrufbereiter emotionaler Zuwendung vorrangig befriedigt oder sicherstellt (BGH-Beschluss vom 12.03.2014 - XII ZB 234/13, FamRZ 2014, 917, Rz 16).

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt daraus jedoch im Hinblick auf die nach § 32 Abs. 6 Satz 6 EStG zu beurteilende Unterhaltspflicht des Kindsvaters nicht, dass allein darauf abzustellen wäre, ob und in welchem Umfang die Elternteile zum (gemeinsamen) Haushaltseinkommen beitragen.

Der Unterhaltsanspruch des Kindes erfasst nach § 1610 Abs. 2 BGB den gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf, bei einer der Erziehung bedürftigen Person auch die Kosten der Erziehung. Dazu gehören im Wesentlichen Wohnung, Verpflegung, Kleidung, Versorgung, Betreuung, Erziehung, Bildung, Ausbildung, Erholung sowie Gesundheits- und Krankheitsfürsorge (Klinkhammer in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 2 Rz 16, m.w.N.). Haben minderjährige unverheiratete Kinder den elterlichen Haushalt noch nicht verlassen, wird der materielle Unterhaltsbedarf üblicherweise nicht in Form einer Geldrente (§ 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern aufgrund einer entsprechenden Bestimmung der Eltern in Form von Naturalunterhalt (§ 1612 Abs. 2 Satz 1 BGB) befriedigt. Selbst wenn ergänzend (z.B. als Taschengeld sowie für sonstige Sachaufwendungen) Geldleistungen erbracht werden, sind auch diese Teil des in Form von Naturalleistungen gewährten Unterhalts (BGH-Urteil vom 06.03.1985 - IVb ZR 74/83, NJW 1985, 1339, unter 1.a, m.w.N.; Klinkhammer in Wendl/Dose, a.a.O., § 2 Rz 35). Daneben wird der immaterielle Bedarf, der dem Kind im Hinblick auf seine Versorgung, Betreuung, Erziehung und die Haushaltsführung geschuldet wird (reiner Leistungsaufwand) in Form von Betreuungsunterhalt befriedigt (Klinkhammer in Wendl/Dose, a.a.O., § 2 Rz 19, m.w.N.). Die Frage, wie die beiden Elternteile die Befriedigung der unterschiedlichen Bedarfe des Kindes untereinander verteilen, ist eine Frage des elterlichen Sorgerechts (§ 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB). Da bei einem Zusammenleben nicht miteinander verheirateter Eltern die Bestimmungen über den Familienunterhalt (§§ 1360 ff. BGB) nicht anwendbar sind, regeln die Eltern ihre Unterhaltspflicht gegenüber ihren Kindern grundsätzlich durch Absprache oder tatsächliche Handhabung (Staudinger/Klinkhammer, a.a.O., Rz 48).

Insofern kann nach Auffassung des Senats für Zwecke des § 32 Abs. 6 Satz 6 EStG grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die tatsächliche Verteilung der Unterhaltsleistungen innerhalb einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft dem Willen des allein sorgeberechtigten Elternteils oder der gemeinsam sorgeberechtigten Elternteile entspricht. Ausnahmefälle sind allerdings denkbar, etwa wenn nachgewiesen wird, dass sich ein Elternteil nicht an bestehende Unterhaltsvereinbarungen oder gerichtliche Unterhaltsregelungen gehalten und damit seine Unterhaltspflicht nicht im Wesentlichen erfüllt hat (§ 32 Abs. 6 Satz 6 Alternative 1 EStG). Ebenso ist denkbar, dass ein Elternteil, der die Betreuung des Kindes übernehmen soll, dazu krankheitsbedingt nicht in der Lage und deshalb insoweit --entsprechend einer wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit-- mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist (s. hierzu BGH-Urteil vom 15.09.2010 - XII ZR 148/09, FamRZ 2010, 1888, Rz 35) (§ 32 Abs. 6 Satz 6 Alternative 2 EStG).

2. Übertragen auf die Verhältnisse des Streitfalls ist das FG im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass eine (weitergehende) Übertragung der dem Kindsvater für die Veranlagungszeiträume 2015, 2016 und 2017 zustehenden Kinderfreibeträge auf die Klägerin ausgeschlossen ist.