V R 24/14

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zu Unrecht hat das FG entschieden, dass wegen des Fehlens einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III die Meldung als Arbeitsuchender i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG zeitlich unbefristet fortbestehe. Ob die Voraussetzungen für die Meldung als Arbeitsuchende bei M im Streitzeitraum vorgelegen haben, kann der Senat anhand der vom FG getroffenen Feststellungen nicht entscheiden.

1. Nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld berücksichtigt, wenn es noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist.

Vorliegend ist streitig, ob der von M im Monat September 2012 begründete Status als Arbeitsuchende durchgehend im Streitzeitraum bestanden hat. Dies richtet sich nach den Vorschriften des Sozialrechts, hier insbesondere nach § 38 SGB III (Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. April 2014 III R 19/12, BFHE 245, 200; vom 10. April 2014 III R 37/12, BFH/NV 2014, 1726).

a) Zwar hat das FG zutreffend entschieden, dass die Einstellungsverfügung ein Verwaltungsakt i.S. des § 31 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch ist (BFH-Urteil in BFHE 245, 200) und für den Senat insoweit bindend festgestellt (vgl. § 118 Abs. 2 FGO), dass es im Streitfall mangels feststellbaren Zugangs an einem solchen Verwaltungsakt fehlt.

b) Dennoch setzt der Wegfall der Arbeitsuchendmeldung --entgegen der Rechtsansicht des FG-- nicht konstitutiv die wirksame Bekanntgabe der Einstellungsverfügung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III voraus. Ist --wie im Streitfall-- das arbeitsuchende Kind tatsächlich aus der Vermittlung abgemeldet, fehlt es aber an einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung, hängt der Fortbestand der Arbeitsuchendmeldung davon ab, ob das arbeitsuchende Kind eine Pflichtverletzung begangen hat, die die Agentur für Arbeit nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III zur Einstellung der Vermittlung berechtigt (BFH-Urteile in BFHE 245, 200; in BFH/NV 2014, 1726). Allerdings kommt danach eine Einstellung der Vermittlung nicht bei jeglicher Form einer nicht ausreichenden Mitwirkung in Betracht. Erforderlich ist gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III, dass ein Verstoß gegen § 38 Abs. 2 SGB III, gegen die Eingliederungsvereinbarung oder gegen den Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III vorliegt.

2. Die Feststellungen des FG reichen nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob die Arbeitsuchendmeldung der M mit Ablauf des Monats September 2012 wegen einer nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III beachtlichen Pflichtverletzung weggefallen ist.

a) Das FG hat insoweit für den Senat lediglich bindend festgestellt, dass M der Agentur für Arbeit am 4. September 2012 um 9:15 Uhr per E-Mail mitteilte, dass sie den Termin um 9:30 Uhr nicht wahrnehmen könne, dass sie sowohl den Termin am 11. September 2012 als auch den Termin am 24. September 2012 ohne Angabe von Gründen nicht wahrnahm und sich erst am 23. April 2013 wieder mit der Agentur für Arbeit in Verbindung setzte. Diese Feststellungen reichen jedoch nicht zur Prüfung der Frage aus, ob M die ihr nach § 38 Abs. 2 SGB III, einer Eingliederungsvereinbarung oder einem Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III obliegenden Pflichten nicht erfüllt hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben.

b) Bei seiner erneuten Entscheidung wird das FG zu berücksichtigen haben, dass die Familienkasse --wenn sie sich auf das Vorliegen einer beachtlichen Pflichtverletzung beruft-- die Feststellungslast dafür trägt, dass dem arbeitsuchenden Kind eine entsprechende Pflicht oblegen hat. Umgekehrt trägt der Kindergeldberechtigte die Feststellungslast dafür, dass das Kind die ihm obliegenden Pflichten erfüllt oder nur aufgrund des Vorliegens eines wichtigen Grundes verletzt hat (BFH-Urteil in BFH/NV 2014, 1726, Rz 17).

3. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.