EnZR 5/24

Die Revision der Klägerin hat teilweise, diejenige der Beklagten keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe zu Recht einen Zahlungsanspruch der Klägerin für den an der Entnahmestelle N-Straße 87 zwischen dem 17. November 2018 und dem 3. Februar 2019 entnommenen Strom verneint. Ein vertraglicher Entgeltanspruch der Klägerin aus § 433 Abs. 2 BGB scheide aus, weil zwischen der Klägerin und der Beklagten zum 17. November 2018 ein Stromlieferungsvertrag weder ausdrücklich noch konkludent nach den Grundsätzen sozialtypischen Verhaltens zustande gekommen sei. Die Beklagte habe zu diesem Zeitpunkt von der Liefereinstellung durch ihre Vertragspartnerin, die D GmbH, keine Kenntnis gehabt und ebenso wenig von dem Willen der Klägerin, sie nunmehr für eigene Rechnung zu beliefern. Daher sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass in der fortgesetzten Möglichkeit der Stromentnahme eine Realofferte der Klägerin liegen könnte. Ein Stromlieferungsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten sei auch nicht zum 26. November 2018 aufgrund des Schreibens der Klägerin von diesem Tag zustande gekommen. Eine Kenntnis der Beklagten vom Inhalt dieses Schreibens sei erst für den 4. Februar 2019 festzustellen. Für den Strombezug bis zum 3. Februar 2019 könne die Klägerin auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund Zahlung verlangen. Ihr stünden weder Aufwendungsersatzansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag noch Bereicherungsansprüche gegen die Beklagte zu. Der in diesem Zeitraum an der Entnahmestelle N-Straße 87 verbrauchte Strom sei nicht als von ihr geliefert einzuordnen, weil die Zuweisung der Marktlokation zu ihrem Bilanzkreis durch die Streithelferin rechtswidrig erfolgt und der entnommene Strom wirtschaftlich nicht der Klägerin zuzuordnen sei. Der Klägerin stehe jedoch gegen die Beklagte ein vertraglicher Anspruch auf Vergütung von Stromlieferungen im Verbrauchszeitraum vom 4. Februar bis 31. März 2019 zu. Das der Beklagten spätestens am 4. Februar 2019 zugegangene Schreiben der Klägerin vom 26. November 2018 nebst Preisblatt habe ein hinreichend konkretes Angebot dargestellt, welches die Beklagte durch fortgesetzte Stromentnahme an der Entnahmestelle N-Straße 87 stillschweigend angenommen habe.

II. Die Revisionen sind uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 ZPO), die vorsorglich eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden daher gegenstandslos (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2023 - V ZR 152/22, NJW 2023, 2111 Rn. 6 mwN). Eine Beschränkung des Rechtsmittels folgt weder aus dem Tenor des Berufungsurteils noch aus der Begründung seiner Zulassung, es sei höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen der Netzbetreiber bei Auftreten einer Zuordnungslücke in höheren Spannungsebenen die Marktlokation eines Letztverbrauchers dem Bilanzkreis des Grund- und Ersatzversorgers zuordnen dürfe, ohne dass ein Ersatzbelieferungsvertrag abgeschlossen sei. Weder lässt sich dem entnehmen, dass das Berufungsgericht überhaupt eine Beschränkung der Revision auf Teile des Streitstoffs erwogen hat und nicht bloß den Anlass für die - unbeschränkte - Zulassung der Revision benennen wollte, noch wären im Streitfall die Voraussetzungen für eine zulässige Beschränkung der Revision in den Urteilsgründen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17, BGHZ 224, 281 Rn. 15 mwN - Schienenkartell II; vom 23. September 2020 - KZR 35/19, BGHZ 227, 84 Rn. 14 - LKW-Kartell I; vom 17. September 2024 - EnZR 57/23, RdE 2024, 396 Rn. 17 - Lieferantenausfall bei Mittelspannungskunden I) erfüllt, weil die aufgeworfene Rechtsfrage alle geltend gemachten Ansprüche betreffen kann.

III. Die Revision der Klägerin ist begründet, soweit das Berufungsgericht auch für den Zeitraum vom 22. Dezember 2018 bis einschließlich 3. Februar 2019 jeglichen Zahlungsanspruch verneint hat; im Übrigen bleibt sie erfolglos.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht vertragliche Zahlungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte gemäß dem Preisblatt für sogenannte Aushilfsenergie wegen des Strombezugs an der Entnahmestelle N-Straße 87 zwischen dem 17. November 2018 und dem 3. Februar 2019 verneint. Für diesen Zeitraum ist ein Vertragsschluss zwischen den Parteien nicht erfolgt.

a) Ein Stromlieferungsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten ist entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin am 17. November 2018 nicht aufgrund der in Ziffer 9.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Streithelferin zu dem mit der Beklagten geschlossenen Netznutzungsvertrag (im Folgenden: Ziffer 9.3 AB-NA) enthaltenen Regelung in Verbindung mit dem fortgesetzten Strombezug durch die Beklagte zustande gekommen. Dabei kann im Ergebnis offenbleiben, ob der fraglichen Klausel der Streithelferin der Erklärungsgehalt zu entnehmen ist, dass sie für den Fall einer Versorgungslücke ein Angebot der Beklagten an die Klägerin auf Abschluss eines Vertrags über die Lieferung sogenannter Aushilfsenergie enthält (dazu aa). Träfe dieses Verständnis zu, wäre die Regelung in Ziffer 9.3 AB-NA wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot in § 20 Abs. 1 EnWG gemäß § 134 BGB nichtig (dazu bb); zudem würde sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalten (dazu cc).

aa) Die Klägerin sieht - anders als das Berufungsgericht - in der Klausel in Ziffer 9.3 AB-NA ein antizipiertes Angebot des jeweiligen Netzanschlusskunden auf Abschluss eines Vertrags über die Lieferung von Aushilfsenergie für den Fall der Vertragslosigkeit oder der fehlenden Zuordnung seiner Entnahmestelle. Diese Offerte sei an den von der Streithelferin zu bestimmenden und auf ihrer Internetseite benannten Aushilfslieferanten gerichtet und beinhalte den Abschluss eines Stromlieferungsvertrags zu den vom Aushilfslieferanten im Internet veröffentlichten Preisen für sogenannte Aushilfsenergie. Das Angebot des Netzanschlusskunden werde durch die Streithelferin als Erklärungsbotin an den Aushilfslieferanten übermittelt, indem diese bei Auftreten einer Zuordnungslücke die Entnahmestelle ohne weitere Rücksprache mit ihrem Netzanschlusskunden dem Bilanzkreis des Aushilfslieferanten zuordne und diesen über die Zuordnung in Kenntnis setze. Eine solche Auslegung der Klausel entspreche dem Interesse des Netznutzers an einer unterbrechungsfreien Stromversorgung und dem Interesse des Netzbetreibers, der verpflichtet sei, die entnommenen Strommengen einem Bilanzkreis zuzuordnen.

bb) In dieser Auslegung von Ziffer 9.3 AB-NA ist die Klausel wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 EnWG gemäß § 134 BGB nichtig mit der Folge ihres ersatzlosen Entfallens.

(1) Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben Betreiber von Energieversorgungsnetzen jedermann nach sachlich gerechtfertigten Kriterien diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren. Bei der Norm handelt es sich um eine spezielle Regelung des aus § 19 GWB folgenden allgemeinen Grundsatzes, dass ein Unternehmen, welches den Zugang zu einem Markt vermittelt, für den keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen, diesen Marktzugang nicht unbillig behindern darf. Dies ist beim Netzbetrieb der Fall, weil er ein natürliches Monopol darstellt. Neben der Einräumung der Netznutzung selbst hat der Netzbetreiber tatsächlichen und potentiellen Netznutzern auch diskriminierungsfreie Bedingungen der Netznutzung einzuräumen. Ihm ist es daher verwehrt, mit einzelnen Netznutzern individuelle Vereinbarungen zu treffen, ohne diese gleichermaßen allen anderen Netznutzern anzubieten (BGH, RdE 2024, 396 Rn. 31 - Lieferantenausfall bei Mittelspannungskunden I mwN). Da zu den Berechtigten des Diskriminierungsverbots insbesondere auch Energielieferanten zählen (BGH, aaO), gehört zur Gewährung einer diskriminierungsfreien Einräumung der Netznutzung auch, dass ein Netzbetreiber nicht einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen exklusiv die Möglichkeit einräumt, mit denjenigen Netzanschlussnutzern, die für ihre Entnahmestelle nicht (mehr) über ein Stromlieferungsverhältnis verfügen, einen Liefervertrag zu von diesem einseitig festgelegten Preisen abzuschließen.