I ZR 167/14

A. Das Berufungsgericht hat die Klage bis auf einen Teil der Zinsen für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Die Vorschrift des § 1 AMRabG sei nicht grundgesetzwidrig. Sie verletze insbesondere nicht das Grundrecht der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG. Der durch § 1 AMRabG vorgenommene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten diene dem legitimen, aus dem Sozialstaatsgebot des Art. 20 Abs. 1 GG folgenden gesetzgeberischen Zweck, einen bezahlbaren Krankenversicherungsschutz für die Privatversicherten zu gewährleisten.

§ 1 AMRabG sei bei Berücksichtigung des weiten Ermessensspielraums, der dem Gesetzgeber zukomme, zur Zweckerreichung geeignet und erforderlich. Darauf, ob andere Leistungserbringer ebenfalls in erheblichem Umfang zur Kostensteigerung im Gesundheitswesen beitrügen, komme es nicht an. Die Regelung über die Abschlagspflicht sei auch nicht unzumutbar. Es sei nicht erkennbar, dass die Pharmaunternehmen, die aus der Zweigliedrigkeit des deutschen Krankenversicherungssystems durchaus Vorteile erlangten, durch die Abschlagspflicht unverhältnismäßig belastet würden. Eine Unzumutbarkeit ergebe sich auch nicht aus der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung der Abschläge nach § 130a SGB V einerseits und nach § 1 AMRabG andererseits. Bei § 1 Satz 3 AMRabG handele es sich nicht um einen Fall verfassungsrechtlich unzulässiger Rückwirkung.

Die Klägerin habe den geltend gemachten Zahlungsanspruch hinreichend dargelegt. Ohne die Einleitung eines Treuhänderverfahrens habe die Beklagte vorliegend ihrer sekundären Darlegungslast zu ihrem Einwand, die Klägerin mache Abschläge ohne zugrundeliegende Kostenerstattung geltend, nicht nachkommen können. Sie sei deshalb der Klägerin zur Zahlung der Abschläge in geltend gemachter Höhe verpflichtet. Der Zinsanspruch bestehe gemäß § 286 BGB erst seit dem 7. Februar 2013, weil die Klägerin erst mit dem der Beklagten zu diesem Zeitpunkt zugestellten Schriftsatz weitere Erläuterungen vorgenommen und eine Datei übermittelt habe, mit der die Zuordnung der Forderung zur Klägerin möglich geworden sei.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (dazu B I). Die Vorschrift des § 1 AMRabG ist zwar mit dem Grundgesetz vereinbar (dazu B II), so dass eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ausscheidet. Das Berufungsgericht hat jedoch den geltend gemachten Zahlungsanspruch rechtsfehlerhaft zuerkannt (dazu B III).

I. Die Revision der Beklagten ist uneingeschränkt zulässig.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision nur auf einen selbständigen, durch Teil- oder Grundurteil abtrennbaren Teil des Rechtsstreits, nicht aber auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt oder auf ein einzelnes Entscheidungselement beschränkt werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Juli 1986 - I ZR 203/84, GRUR 1987, 63 = WRP 1987, 103 - Kfz-Preisgestaltung; Urteil vom 2. April 1998 - I ZR 1/96, GRUR 1998, 1052 = WRP 1998, 881 - Vitaminmangel; Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 105/14, GRUR 2015, 2014 Rn. 16 = WRP 2015, 1181 - Goldbären). Eine solche Beschränkung ist vorliegend nicht erfolgt. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Bedeutung der Rechtssache sind nur eine Begründung für die Zulassung der Revision.

II. Die Regelung des § 1 AMRabG ist, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgesprochen hat, mit dem Grundgesetz vereinbar.

1. Die Vorschrift des § 1 AMRabG ist mit dem Grundrecht der Beklagten auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Die Berufsfreiheit der Beklagten ist durch die Pflicht zur Gewährung von Abschlägen nach § 1 AMRabG nicht verletzt. Deshalb ist das Verfahren nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass § 1 AMRabG als Regelung der Berufsausübung in den Schutzbereich des Grundrechts der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreift.

aa) Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Freiheit der Berufswahl und der Berufsausübung und damit die gesamte berufliche und Erwerbszwecken dienende Tätigkeit; die Beklagte als inländische juristische Person kann sich nach Art. 19 Abs. 3 GG auf dieses Grundrecht berufen (BVerfGE 50, 290, 363; 114, 196, 244). Geschützt ist durch Art. 12 Abs. 1 GG die Freiheit, Entgelte für Waren und Dienstleistungen selbst auszuhandeln, so dass gesetzliche Preisreglementierungen einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit bewirken (BVerfGE 68, 193, 216; 106, 275, 298; 114, 196, 244; 126, 115, 183; Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl., Art. 12 Rn. 10; Hofmann in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, 13. Aufl., Art. 12 Rn. 23). Zu den Berufsausübungsregelungen zählen die in § 130a SGB V vorgesehenen Herstellerrabatte (BVerfGE 114, 196, 244).

bb) § 1 AMRabG beschränkt die freie Preisbildung für verschreibungspflichtige Arzneimittel durch die pharmazeutischen Unternehmer, indem ihnen abverlangt wird, an die privaten Krankenversicherungsunternehmen und Beihilfeträger für von diesen ganz oder teilweise getragene Aufwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel einen Abschlag in Höhe eines prozentualen Anteils des Herstellerabgabepreises nach Maßgabe des § 130a SGB V zu gewähren. Die von den pharmazeutischen Unternehmern bis zum 31. Dezember 2013 zu gewährenden Abschläge beliefen sich auf 16% des Abgabepreises für patentgeschützte verschreibungspflichtige Arzneimittel (§ 130a Abs. 1a SGB V). Seit dem 1. April 2014 beläuft sich dieser Abschlag auf 7% (§ 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V).

Bei dem Abschlag nach § 1 AMRabG handelt es sich zwar nicht um einen "Zwangsrabatt" im von § 130a SGB V vorgesehenen Sinne (vgl. hierzu Axer in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl., § 130a Rn. 1 ff.), weil private Krankenversicherungsunternehmen und Beihilfeträger nicht in einer direkten Leistungsbeziehung zu den pharmazeutischen Unternehmen stehen, sondern ihren Versicherungsnehmern und den Beihilfeberechtigten die von diesen verauslagten Arzneimittelkosten erstatten. Der gesetzliche Abschlag stellt sich aber gleichwohl als Verminderung des Herstellerabgabepreises dar, weil den pharmazeutischen Unternehmer für jedes abgegebene verschreibungspflichtige Arzneimittel, dessen Kosten private Krankenversicherungsunternehmen oder Beihilfeträger ganz oder teilweise erstattet haben, im Ergebnis nur ein um den prozentualen Abschlag vom Abgabepreis verringertes Entgelt verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 127/14, GRUR 2016, 93 Rn. 25 = WRP 2016, 48 - Abschlagspflicht I).

cc) Die in § 1 AMRabG enthaltene Grundrechtsbeeinträchtigung geht nicht über eine bloße Berufsausübungsregelung hinaus. Zwar können auch Berufsausübungsregelungen von so großem Gewicht sein, dass sie eine sinnvolle Berufsausübung unmöglich machen und deshalb wie eine Beschränkung der Berufswahl wirken, die höheren verfassungsrechtlichen Anforderungen unterliegt (vgl. BVerfGE 68, 155, 170; 123, 186, 239; Jarass/Pieroth aaO Art. 12 Rn. 37; Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 342 [Stand 75. Ergänzungslieferung September 2015]). Subjektive Berufswahlbeschränkungen, also auf persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten bezogene Zulassungsvoraussetzungen, sind nur zum Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter zulässig (vgl. BVerfGE 69, 209, 218; Scholz in Maunz/Dürig aaO Art. 12 Rn. 355). Objektive Beschränkungen der Berufswahl, die an außerhalb des Einflussbereichs des Betroffenen liegende Kriterien anknüpfen, sind nur zulässig, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder höchst wahrscheinlicher Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeingut zwingend geboten sind (BVerfGE 102, 192, 214; Jarass/Pieroth aaO Art. 12 Rn. 48; Scholz in Maunz/Dürig aaO Art. 12 Rn. 363). Eine Wirkung des § 1 AMRabG, die einer Beschränkung der Berufswahl gleichsteht, ist vorliegend allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, in tatsächlicher Hinsicht weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.