I ZR 34/08

I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage für zulässig und gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG (2004) i.V. mit § 475 Abs. 2 BGB für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

Ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin i.S. von § 8 Abs. 4 UWG im Hinblick auf ihre Abmahntätigkeit liege nicht vor. Die Klägerin sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.

Der im Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 über einen Telefonapparat vorgesehene Gewährleistungsausschluss verstoße gegen § 475 Abs. 2 BGB. Das Angebot richte sich auch an Verbraucher. Die Klägerin habe das Telefon unter ihrer Benutzerkennzeichnung "G. " erworben, die nicht für eine gewerbliche Teilnahme bei eBay registriert gewesen sei. Das Verhalten des Beklagten sei wettbewerbswidrig. Er habe durch den Verstoß gegen § 475 Abs. 2 BGB einer gesetzlichen Vorschrift i.S. von § 4 Nr. 11 UWG zuwidergehandelt. Der Verstoß sei auch nicht als eine nur unerhebliche Beeinträchtigung zu werten. Der Unterlassungsanspruch sei nicht verjährt. Der Beklagte habe die Verjährungseinrede nicht wirksam erhoben.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat die Feststellungen, nach denen der Klägerin der Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit § 475 BGB zusteht, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen.

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterlassungsklage nicht wegen missbräuchlicher Geltendmachung des Abwehranspruchs nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig ist. Im Streitfall sind keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch die Klägerin vorhanden. Sie hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich drei Abmahnungen gegen Dritte ausgesprochen. Das reicht für eine massenhafte Abmahntätigkeit nicht aus, die in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur eigenen gewerblichen Tätigkeit des Gläubigers steht und eine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung i.S. von § 8 Abs. 4 UWG begründen kann. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünde der Unterlassungsanspruch aufgrund des Angebots des Beklagten vom 23. November 2005 über den Telefonapparat der Marke Siemens aufgrund des vorgesehenen Gewährleistungsausschlusses zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Beklagte hat zwar mit diesem Angebot eine geschäftliche Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen (dazu unter II 2 b), die der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zuwiderläuft (dazu unter II 2 c). § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine gesetzliche Vorschrift i.S. von § 4 Nr. 11 UWG, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (dazu unter II 2 d). Das Verhalten des Beklagten war auch zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im November 2005 unlauter (dazu unter II 2 e) und stellt keinen Bagatellverstoß dar (dazu unter II 2 f). Das Berufungsgericht hat jedoch verfahrensfehlerhaft die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nach § 11 UWG unberücksichtigt gelassen (dazu unter II 2 g).

a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch darauf gestützt, dass das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 einen wettbewerbsrechtlich unzulässigen Gewährleistungsausschluss vorsah. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; 175, 238 Tz. 14 - ODDSET).

Das zur Zeit der von der Klägerin beanstandeten Verhaltensweise des Beklagten geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; nachfolgend UWG 2004) ist Ende 2008, also nach der Verkündung des Berufungsurteils, geändert worden. Diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende - Gesetzesänderung ist für den Streitfall im Ergebnis ohne Bedeutung.

Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; EuGH, Urt. v. 14.1.2010 - C-304/08, GRUR 2010, 244 Tz. 41 = WRP 2010, 232 - Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs/Plus Warenhandelsgesellschaft). Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend (EuGH, Urt. v. 23.4.2009 - C-261/07 und 299/07, Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 Tz. 51 - VTB/Total Belgium). Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffende Regelung - hier die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB - eine Grundlage im Unionsrecht hat (vgl. Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG). Dies ist hinsichtlich der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall.

Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. Nr. L 171, S. 12) um. Sie hat somit ihre Grundlage im Unionsrecht. Die Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB wird durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken daher nicht berührt (vgl. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). Zudem widerspricht eine Geschäftspraxis, die der in Umsetzung des Unionsrechts erlassenen nationalen Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegensteht, regelmäßig den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt (Art. 5 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2005/29/EG). Unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG ist eine derartige Geschäftspraxis daher unlauter.

b) Der Beklagte hat mit der angekündigten Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses eine geschäftliche Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Er hat mit dem Ziel gehandelt, zugunsten seines Unternehmens den Absatz von Waren zu fördern, ohne dass es darauf ankommt, ob sich dieses Verhalten vor, bei oder nach Geschäftsabschluss auswirkt. Die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses ist geeignet, dem Unternehmer Kosten zu ersparen, indem er Verbraucher durch einen - wenn auch nicht durchsetzbaren - Gewährleistungsausschluss davon abhält, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Der Unternehmer kann dadurch in die Lage versetzt werden, günstigere Preise zu kalkulieren. Die angegriffene Klausel ist deshalb geeignet, den Absatz der Waren zu fördern.

c) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in dem Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 vorgesehene Gewährleistungsausschluss auf eine Vereinbarung gerichtet ist, die zwingenden Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf nicht entspricht.

aa) Nach § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt § 475 BGB, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft (Verbrauchsgüterkauf). Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 auch an Verbraucher i.S. von § 13 BGB richtete. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

(1) Der Beklagte hat zwar geltend gemacht, nur an Gewerbetreibende zu verkaufen und in seinen Angeboten auf diesen Umstand hinzuweisen. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 einen entsprechenden Hinweis enthielt. Es hat den Hinweis des Beklagten zu Recht schon deshalb nicht als ausreichend angesehen, weil der Beklagte im Anschluss an die Angabe, nur an Gewerbetreibende zu verkaufen, den Zusatz angebracht hat "Für Privatbieter gilt das handelsübliche 30-tägige Widerrufs- und Rückgaberecht". Daraus konnte das durch das Angebot angesprochene Publikum den Schluss ziehen, der Beklagte sei gleichwohl bereit, auch an Privatpersonen zu verkaufen.