II ZR 120/16

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Feststellungsklage sei zulässig. Der Zulässigkeit stehe weder die Eintragung der Barkapitalerhöhung in das Handelsregister entgegen noch sei die Klage rechtsmissbräuchlich erhoben worden.

Die Klage sei auch begründet. Die von der Klägerin für die Nichtigkeit der Beschlussfassungen vorgetragenen Gründe seien weder präkludiert, noch habe die Klägerin ihr Recht auf Feststellung der Nichtigkeit verwirkt. Die einmonatige Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG finde weder unmittelbar noch analog Anwendung. Eine zeitliche Beschränkung ergebe sich für die Durchsetzung des Feststellungsanspruchs lediglich aus dem Rechtsinstitut der Verwirkung. Deren Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Eine unangemessene Verzögerung sei angesichts der besonderen Umstände des Streitfalls auch dann zu verneinen, wenn man auf die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG als Maßstab zurückgreife. Auch habe die Beklagte, da sie frühzeitig gewarnt worden sei, kein auf Zeitablauf gegründetes, schützenswertes Vertrauen darauf bilden können, dass die Klägerin die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung nicht angreifen werde.

Die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung vom 8. und 12. Dezember 2011 seien nichtig. Sie hielten sich zwar im Rahmen der durch die Hauptversammlung erteilten Ermächtigung und es könne auch nicht festgestellt werden, dass der festgesetzte Ausgabebetrag unangemessen niedrig gewesen sei. Die Nichtigkeit der angefochtenen Beschlüsse ergebe sich jedoch daraus, dass sie entgegen § 53a AktG eine objektive Ungleichbehandlung begründeten und die Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass diese sachlich gerechtfertigt sei. Es müsse insoweit nicht entschieden werden, ob die Wirksamkeit einer Barkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss den grundsätzlich notwendigen Nachweis ihrer sachlichen Rechtfertigung auch dann erfordere, wenn die Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG vorlägen. Denn auch eine Barkapitalerhöhung im Anwendungsbereich des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG unterliege der allgemeinen Rechtsmissbrauchskontrolle und den Schranken, die die gesellschaftliche Treuepflicht und der Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 53a AktG zögen. § 53a AktG werde jedenfalls dann berührt, wenn der Empfänger der neu geschaffenen Aktien schon vorher zum Kreis der Aktionäre gehört habe.

Eine objektive Ungleichbehandlung liege vor. Dem Ausschluss des Bezugsrechts nur für einen Teil der Aktionäre sei der Fall gleichzustellen, dass durch ein Handeln der Verwaltung trotz eines alle Aktionäre erfassenden Bezugsrechtsausschlusses die neuen Aktien an einen der Aktionäre ausgegeben werden. Im Streitfall ergebe sich die objektive Ungleichbehandlung zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der angefochtenen Beschlüsse, jedoch sei mit dem Vorstandsbeschluss von vorneherein eine unter der Kontrolle des Vorstandes stehende, gezielte Platzierung der Aktien am Markt beabsichtigt und eingeleitet worden. Der Vorstandsbeschluss sei daher nicht isoliert für sich zu betrachten, sondern als wesentliches Element des Verwaltungshandelns bis zur Platzierung der neuen Aktien durch die B. Bank AG. Er sei daher Teil der objektiv zur Ungleichbehandlung führenden Handlung der Verwaltungsorgane.

Eine sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung habe die Beklagte nicht nachgewiesen. Insoweit könne offen bleiben, ob eine sachliche Rechtfertigung daraus hergeleitet werden könne, dass ein ursprünglich zur Übernahme der neuen Aktien vorgesehener strategischer Investor von seinem Aktienerwerbsvorhaben überraschend Abstand genommen habe. Denn die Beklagte habe ihr diesbezügliches Vorbringen nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen. Im Übrigen rechtfertigten nach den Umständen des Falles weder ein angestrebter Zeitgewinn noch das Interesse an einem möglichst hohen Ausgabepreis die Ungleichbehandlung. Zudem lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass nur L. , nicht aber andere Aktionäre bereit gewesen seien, den angestrebten Ausgabepreis zu zahlen. Auf eine nur vermutete fehlende Übernahmebereitschaft der anderen Aktionäre könne der Ausschluss des Bezugsrechts nicht gestützt werden. Die Vermeidung einer Prospektpflicht könne die Bevorzugung eines Aktionärs ebenfalls nicht rechtfertigen.

Der Bezugsrechtsausschluss sei auch nicht zur Abwehr einer unerwünschten Beteiligung sachlich gerechtfertigt gewesen. Die Beklagte habe sich nicht auf ein Abwehrinteresse gestützt, sondern vielmehr geltend gemacht, von einer Absicht der Klägerin, ihren Kapitalanteil zu erhöhen, nichts gewusst zu haben. Zudem ergebe sich aus dem Vorbringen der Beklagten keine Absicht der Klägerin, die Beklagte zu schädigen oder aufzulösen.

Selbst wenn nicht von einer objektiven Ungleichbehandlung auszugehen sei, wären die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung nichtig, weil die Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss rechtsmissbräuchlich erfolgt sei. Die äußeren Umstände der Kapitalerhöhung seien dazu geeignet, die Überzeugung des Berufungsgerichts davon zu begründen, dass die Barkapitalerhöhung in rechtsmissbräuchlicher Weise eingesetzt worden sei, um dem Aktionär L. über die Erhöhung seiner Beteiligung an der Beklagten einen Vorteil zu verschaffen. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, die Aktien ungeachtet des Bezugsrechtsausschlusses gerade dem Aktionär L. zukommen zu lassen, dessen Beteiligung zudem in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Barkapitalerhöhung durch die Vornahme der Sachkapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss noch weiter habe erhöht werden sollen.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig.

a) Die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO ist die statthafte Klageart, mit der ein einzelner Aktionär die Rechtswidrigkeit und daraus folgende Nichtigkeit von Kapitalerhöhungsbeschlüssen mit Bezugsrechtsausschluss des Vorstands und Aufsichtsrats gegen die Aktiengesellschaft geltend machen kann (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 - II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 254 - Mangusta/Commerzbank II; Urteil vom 23. Juni 1997 - II ZR 132/93, BGHZ 136, 133, 140 f. - Siemens/Nold).

b) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass die Barkapitalerhöhung mit Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden ist (§ 203 Abs. 1 AktG i.V.m. § 189 AktG).

Wie der Senat bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 - II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 257 - Mangusta/Commerzbank II), berührt die Nichtigkeit von Entscheidungen des Vorstands und des Aufsichtsrats, durch die das Bezugsrecht der Aktionäre verletzt wurde, nicht die Wirksamkeit der im Handelsregister eingetragenen Kapitalerhöhung und der damit entstandenen neuen Mitgliedschaftsrechte. Die Eintragung in das Handelsregister führt aber nicht zur Heilung der der Kapitalerhöhung zugrunde liegenden Verwaltungsbeschlüsse. Die somit fortbestehende Nichtigkeit dieser Beschlüsse kann auch nach dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung mit einer Klage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden. Hieran haben die betroffenen Aktionäre schon im Hinblick auf mögliche Sekundäransprüche und sonstige Rechtsbehelfe ein schützenswertes rechtliches Interesse (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 - II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 257- Mangusta/Commerzbank II).

2. Die Klage ist auch begründet. Das Berufungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung vom 8. und 12. Dezember 2011 nichtig sind.