II ZR 221/22

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Revisionen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten führen zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit der Klageanspruch auf die Hilfsaufrechnung der Beklagten hin abgewiesen und zum Nachteil des Drittwiderbeklagten erkannt wurde.

A. Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung ist das gesamte Berufungsurteil. Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor des Urteils ohne Einschränkung zugelassen. Zwar kann sich eine beschränkte Zulassung auch aus den Entscheidungsgründen ergeben, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2022 - II ZR 14/21, BGHZ 235, 295 Rn. 12 mwN). Dies ist hier aber nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil sich mehrere höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Bestellung und der Tätigkeit eines besonderen Vertreters stellten. Eine Begrenzung auf einen eindeutig abgrenzbaren Teil des angefochtenen Urteils ergibt sich daraus nicht.

B. Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2022 - 11 U 11/19, BeckRS 2022, 57036) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung von restlichem Anwaltshonorar für ihre im Rahmen des Vorprozesses entfaltete Tätigkeit in Höhe von 180.403,75 € zu. Ein Mandatsvertrag mit Vergütungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten sei nach Rechtsscheingrundsätzen zustande gekommen. Die Geltendmachungs- und Bestellungsbeschlüsse vom 6. Oktober 2015 seien nichtig gewesen. Die Geltendmachungsbeschlüsse seien wegen einer Kompetenzüberschreitung gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig, soweit diese die Verfolgung von Ersatzansprüchen gegen die Aktionäre aufgrund unberechtigter Dividendenzahlungen (§ 62 AktG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG, § 830 BGB) zum Gegenstand hätten. Die Teilnichtigkeit führe gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit der Geltendmachungs- und Bestellungsbeschlüsse insgesamt, weil nach dem mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung nicht anzunehmen sei, dass die Beschlüsse auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wären. Die Rechtsfolgen der fehlerhaften Bestellung beträfen das Außenverhältnis der Aktiengesellschaft zu Dritten. Diese seien im vorliegenden Fall einer Nichtigkeit aus den Gründen des § 241 Nr. 3 und Nr. 4 AktG nicht durch die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung, sondern dadurch geschützt, dass sie nach Rechtsscheingrundsätzen auf die Handlungsfähigkeit desjenigen, der den Hauptversammlungsbeschluss vollziehe, vertrauen dürften. Der Rechtsschein sei durch die Bestellungsbeschlüsse in zurechenbarer Weise gesetzt worden. Die Klägerin habe die Nichtigkeit der Bestellung bei Abschluss der Mandats- und Vergütungsvereinbarung im Oktober 2015 weder erkannt noch, im Hinblick auf ungeklärte Rechtsfragen, erkennen müssen.

Der Klägerin habe ein Anspruch auf Zahlung von Stundenhonorar i.H.v. 10.076,92 € aus abgetretenem Recht des Drittwiderbeklagten zugestanden, der durch Aufrechnung der Beklagten erloschen sei. Der Anspruch folge aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Bestellung eines Organs. Das fehlerhafte Bestellungsverhältnis sei nicht durch die Aufforderungen des Vorstands an den Drittwiderbeklagten im Mai und Juni 2017, seine Tätigkeit einzustellen, vorzeitig beendet worden, weil dem Vorstand eine entsprechende Kompetenz nicht zugestanden habe. Auf der Grundlage der ergänzenden Ausführungen der Klägerin im Berufungsverfahren sei aus der Rechnung vom 29. März 2018 ein Zeitaufwand von insgesamt 21,17 Stunden anzuerkennen. Der Vergütungsanspruch sei durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Drittwiderbeklagten erloschen. Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der vom Drittwiderbeklagten für seine Tätigkeit als besonderem Vertreter abgeschlossenen Haftpflichtversicherung bestehe gegenüber der Beklagten nicht und habe daher auch nicht im Wege der Abtretung auf die Klägerin übergehen können. Für die Auslegung der Vergütungsvereinbarung seien die für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen geltenden Grundsätze maßgeblich, nach denen Ziffer 3 der Vergütungsvereinbarung nicht dahin zu verstehen sei, dass von der Beklagten auch die Erstattung einer im Einzelfall gezahlten Versicherungsprämie geschuldet werde. Die Klägerin könne sich auch nicht auf einen gesetzlichen Aufwendungsersatzanspruch berufen. Im Hinblick auf die hier für die Tätigkeit des besonderen Vertreters gewährte Vergütung sei davon auszugehen, dass diese die mit dem Abschluss der Haftpflichtversicherung verbundenen Aufwendungen mit abgedeckt habe.

Die auf Ersatz der der Beklagten im Vorprozess entstandenen Kosten gerichtete Drittwiderklage sei zulässig und überwiegend begründet. Der Drittwiderbeklagte müsse der Beklagten in entsprechender Anwendung des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG diejenigen Kosten ersetzen, die ihr aufgrund der Erhebung der von Anfang an in der Sache aussichtslosen Klage gegenüber dem Aktionär P. und den Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat entstanden seien. Der Beklagten sei ein Schaden von insgesamt 1.115.491,12 € entstanden, der in Höhe von 589.822,70 € Zug-um-Zug gegen die Abtretung von Ansprüchen gegen die D&O-Versicherung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat zu zahlen sei und nach Verrechnung mit der offenen Honorarforderung des Drittwiderbeklagten (10.076,92 €) entsprechend der Hilfsaufrechnung der Beklagten noch i.H.v. weiteren 515.591,50 €. Der Drittwiderbeklagte habe innerhalb der Vorgaben der Hauptversammlungsbeschlüsse die Pflicht gehabt, von der Verfolgung der Ansprüche abzusehen, soweit die sorgfältig und sachgerecht vorgenommene Vorbereitung der Geltendmachung zu dem Ergebnis führe, dass die Ersatzansprüche nicht bestünden oder ihre gerichtliche Geltendmachung mit einem unvertretbar hohen Prozessrisiko verbunden sei. Im Hinblick auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Aktionär Dr. K. habe der Drittwiderbeklagte nicht pflichtwidrig gehandelt. In Bezug auf Ersatzansprüche gegen den Aktionär P. und gegen die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat hätte der Drittwiderbeklagte bei einer sorgfältigen und sachgerecht vorgenommenen Prüfung demgegenüber zu dem Ergebnis kommen müssen, dass er Ersatzansprüche nicht erfolgversprechend geltend machen könne.

C. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision der Beklagten insgesamt und der Revision der Klägerin insoweit stand, als ein über den Betrag von 10.076,92 € hinausgehender Anspruch auf Vergütung aus abgetretenem Recht des Drittwiderbeklagten verneint wurde. Die Verurteilung des Drittwiderbeklagten auf die Drittwiderklage hält einer rechtlichen Prüfung demgegenüber nicht stand. Entsprechend hat auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Vergütungsanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht des Drittwiderbeklagten sei durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen, keinen Bestand.

I. Die gegen das Urteil des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben keinen Erfolg, weder soweit diese sich gegen die Verurteilung zur Zahlung restlicher Anwaltsvergütung richten (nachfolgend 1.) noch soweit sie beanstandet, dass die Klage aus abgetretenem Recht des Drittwiderbeklagten teilweise erst aufgrund der Hilfsaufrechnung mit Gegenansprüchen gegenüber dem Drittwiderbeklagten abgewiesen wurde (nachfolgend 2.). Ohne Erfolg bleiben schließlich auch die Angriffe gegen die teilweise Abweisung der Drittwiderklage (nachfolgend 3.).

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klägerin ein Restvergütungsanspruch aus einem Anwaltsvertrag zusteht. Der Drittwiderbeklagte hat die Beklagte nach den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung gegenüber der Klägerin wirksam vertreten, so dass es auf die Frage, ob die Klägerin auf den Rechtsschein einer wirksamen Bestellung des Drittwiderbeklagten vertrauen konnte, nicht ankommt.

a) Die Geltendmachungsbeschlüsse sind nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig, soweit von ihnen Ansprüche gegenüber den Aktionären wegen unberechtigter Dividendenzahlung, also Ansprüche aus § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG, erfasst sind. Das Berufungsgericht ist aufgrund dessen rechtsfehlerfrei von der Gesamtnichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse ausgegangen. Die Bestellungsbeschlüsse haben im Hinblick darauf keine Grundlage.

aa) Die Geltendmachungsbeschlüsse verstoßen, soweit diese die Verfolgung von Ansprüchen gegenüber den Aktionären wegen unberechtigter Dividendenzahlung betreffen, gegen § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG und sind gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig.