III ZR 59/10

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. A.

Das Berufungsgericht hält den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht für gegeben. Zwar sei der Einspruchsbescheid des Finanzamts vom 3. Dezember 1996 objektiv rechtswidrig gewesen, weil er im Hinblick auf das Urteil des Gerichtshofs vom 29. Februar 1996 (C-110/94 - INZO - Slg. 1996, I-870) nicht mit einer an Art. 4 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (ABl. EG Nr. L 145 S. 1; im Folgenden: Richtlinie) orientierten Auslegung des § 2 UStG vereinbar gewesen sei. Es fehle indes insoweit an einem hinreichend qualifizierten Verstoß. Der Bescheid beruhe tragend auf der Erwägung, es liege ein Missbrauchstatbestand vor. Der Gerichtshof, der die Versagung der Unternehmereigenschaft für Fallgestaltungen billige, in denen eine missbräuchliche Ausnutzung der Umsatzsteuervorteile vorliege, habe eine genauere Konkretisierung dieser Fallgestaltungen nicht vorgenommen. Sehe die Richtlinie in Missbrauchsfällen die Anerkennung der Unternehmereigenschaft nicht vor, bleibe ihre Anwendung daher insoweit dem Mitgliedstaat nach den Maßstäben seiner Rechtsordnung überlassen, so dass auch bei rechtswidriger Annahme eines Missbrauchstatbestands ausschließlich das innerstaatliche Recht verletzt werde. Zum anderen fehle es an einem offenkundigen und erheblichen Verstoß gegen die aus der Richtlinie selbst oder ihrer verbindlichen Auslegung durch den Gerichtshof folgenden Grundsätze.

Mögliche Ansprüche nach § 1 Abs. 1 StHG und Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG hält das Berufungsgericht für verjährt. Die Verjährungsfrist habe für beide Ansprüche mit der Bestandskraft des Einspruchsbescheids am 7. Januar 1997 zu laufen begonnen. Eine rechtswidrige Dauerhandlung, die die Verjährungsfrist erst mit der Anerkennung der Unternehmereigenschaft durch das Schreiben des Ministeriums der Finanzen vom 16. Mai 2000 in Lauf gesetzt habe, könne nicht angenommen werden. Dem Umstand, dass auch der Einspruchsbescheid unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangen sei, komme keine verjährungsunterbrechende Bedeutung in dem Sinne zu, dass die Verjährungsfrist erst mit dem Wegfall des Nachprüfungsvorbehalts neu zu laufen beginne. In unverjährter Zeit sei ein die Verjährung des Staatshaftungsanspruchs unterbrechender Antrag nach § 5 StHG nicht gestellt worden. Es liege auch kein die Verjährung hemmendes Verhandeln über den Schadensersatzanspruch vor, das den Zeitraum bis zur Bekanntgabe des eine Haftung ablehnenden Bescheids im Jahr 2004 ausgefüllt habe. Aus dem Nachprüfungsvorbehalt folgten ebenfalls keine Verhandlungen im Sinn einer Hemmung der Verjährung. B.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. I.

Zutreffend zieht das Berufungsgericht den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch als Haftungsgrundlage heran. Danach kommt eine Haftung des Mitgliedstaats in Betracht, wenn er gegen eine Norm des Unionsrechts verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. EuGH, Urteile vom 5. März 1996 - C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I-1131 = NJW 1996, 1267 Rn. 51; vom 24. März 2009 - C-445/06 - Danske Slagterier - EuZW 2009, 334 Rn. 20; Senatsurteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05, BGHZ 181, 199 Rn. 13 mwN). Dieser Anspruch erfasst alle Bereiche staatlichen Handelns und ist in Anlehnung an die Bestimmung des Art. 34 Satz 1 GG im Hinblick auf die föderale Struktur Deutschlands gegen das Bundesland zu richten, dessen Behörden gegen das Recht der Union verstoßen haben (vgl. Senatsurteil vom 2. Dezember 2004 - III ZR 358/03, BGHZ 161, 224, 234 ff).

1. Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung zugrunde, dass das Finanzamt durch seine Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1992 bis 1995 und seinen Einspruchsbescheid vom 3. Dezember 1996 gegen Art. 17 Abs. 1, 2 Buchst. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 der Richtlinie verstoßen hat.

a) Durch die genannten Bescheide hat das Finanzamt den Antrag auf Vorsteuerabzug für Vorbereitungshandlungen zur Errichtung und Betreibung einer KeraGlas-Anlage zurückgewiesen und dies in der Einspruchsentscheidung insbesondere damit begründet, die Klägerin sei nicht als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG zu behandeln gewesen, da Ausgangsumsätze im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb des Glaswerks unter anderem nach den näher dargelegten Feststellungen der Umsatzsteuersonderprüfung bis zum Entscheidungszeitpunkt weder erzielt worden noch überhaupt erzielbar gewesen seien. Auch unter Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs vom 29. Februar 1996 (INZO) sei die Klägerin nicht als erfolglose Unternehmerin mit der Folge der Vorsteuerabzugsberechtigung anzuerkennen gewesen. Hiernach könnten Fälle von Betrug oder Missbrauch, die von einer ernsthaft beabsichtigten unternehmerischen Betätigung abzugrenzen seien, zur Aberkennung der Unternehmereigenschaft führen. Ernsthaft beabsichtigt sei die Unternehmereigenschaft dann, wenn anzunehmen sei, dass die Vorbereitungshandlungen sowohl objektiv als auch subjektiv auf die später ausgeübte Tätigkeit gerichtet seien und die Vorbereitungshandlungen auch nachhaltig bei Umsetzung der unternehmerischen Ziele vorangetrieben würden. Konkret bestünden erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit, die unternehmerische Tätigkeit tatsächlich betreiben zu wollen. Vielmehr ließen die tatsächlichen Verhältnisse nur den Schluss zu, dass die Klägerin über von der Treuhandanstalt zugesagte Zuschüsse verfügen wolle. Andere Grundlagen für die beabsichtigte Tätigkeit seien zu wenig konkret gewesen.

b) Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, die Behandlung der Klägerin als so genannter erfolgloser und darum nicht zum Vorsteuerabzug berechtigter Unternehmer sei mit einer an Art. 4 der Richtlinie orientierten Auslegung des § 2 UStG nicht vereinbar.

Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie gilt als Steuerpflichtiger, wer eine der in Absatz 2 genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten selbständig und unabhängig von ihrem Ort ausübt, gleichgültig zu welchem Zweck und mit welchem Ergebnis. Der Gerichtshof hat diesen Bestimmungen entnommen, dass als Unternehmer gilt, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine unternehmerische Tätigkeit auszuüben, und erste Investitionsausgaben für diese Zwecke tätigt, und zwar selbst dann, wenn der Steuerverwaltung bereits bei der erstmaligen Festsetzung bekannt ist, dass die beabsichtigte wirtschaftliche Tätigkeit nicht ausgeübt (werden) wird (vgl. EuGH, Urteile vom 29. Februar 1996 - C-110/94 - INZO - Slg. 1996, I-870 Rn. 16 f; vom 8. Juni 2000 - C-400/98 - Breitsohl - Slg. 2000, I-4352 Rn. 34, 41; BFH, Urteil vom 22. Februar 2001, BFHE 194, 498, 502). Der vom Gerichtshof entwickelte Ausnahmefall von "Betrug oder Missbrauch" betrifft Fallgestaltungen, in denen der Betroffene die Absicht, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit aufzunehmen, nur vorgibt, in Wirklichkeit jedoch versucht, Gegenstände, deren Erwerb zum Vorsteuerabzug berechtigen kann, seinem Privatvermögen zuzuführen (vgl. EuGH, Urteile vom 29. Februar 1996, aaO Rn. 24; vom 8. Juni 2000, aaO Rn. 39). Der Bundesfinanzhof hat im Anschluss hieran entschieden, der Missbrauch müsse sich dabei auf die Umsatzsteuer beziehen (vgl. BFH, Urteil vom 23. September 2009, BFHE 227, 212, 215 f).

Gemessen hieran spricht der Ablauf des Verfahrens dafür, dass - wie später für die von der Festsetzungsverjährung noch nicht betroffenen Veranlagungsjahre 1994 und 1995 geschehen - den Anträgen auf Vorsteuerabzug zu entsprechen war. Insbesondere stand außer Frage und wurde auch vom Finanzamt offenbar nicht in Zweifel gezogen, dass die Investitionen der Klägerin nicht privatem Vermögen zuzuordnen waren.