KRB 25/20

Das Oberlandesgericht hat in der Kartellbußgeldsache gegen die Nebenbetroffene vor Anberaumung einer Hauptverhandlung die Einstellung des Verfahrens wegen des Verfahrenshindernisses der Verfolgungsverjährung nach § 206a Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG beschlossen. Dagegen wendet sich die Generalstaatsanwaltschaft mit ihrer sofortigen Beschwerde. Das Rechtsmittel hat Erfolg. I.

1. Mit Bußgeldbescheid vom 21. Dezember 2018 hat das Bundeskartellamt gegen die Nebenbetroffene eine Verbandsgeldbuße (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG) festgesetzt; dem liegt der Vorwurf zugrunde, ihr Geschäftsführer (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG) sei an einer Kartellordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB beteiligt (§ 14 Abs. 1 OWiG) gewesen. Während des Vergabeverfahrens zu der Ausschreibung zweier Gewerke habe er sich im Dezember 2008 mit dem verantwortlichen Mitarbeiter des konkurrierenden Unternehmens C. darauf verständigt, dass sich die Nebenbetroffene bei der Ausschreibung zugunsten ihrer Konkurrentin zurückhalten werde. Die Nebenbetroffene habe die Absprache umgesetzt, indem sie entgegen der Zusage, die sie gegenüber dem mit dem Vergabeverfahren betrauten Ingenieurbüro erteilt gehabt habe, keine Angebote abgegeben habe. Den Zuschlag für beide Gewerke habe die C. erhalten. Diese habe am 28. September 2010 ihre Schlussrechnung über insgesamt 13,9 Mio. € erstellt.

2. Das Oberlandesgericht hat den im Bußgeldbescheid geschilderten Sachverhalt dahin beurteilt, dass der Geschäftsführer der Nebenbetroffenen dem Verbot wettbewerbswidriger Vereinbarungen im Sinne des § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB zuwidergehandelt habe. Diese Ordnungswidrigkeit sei nach Aktenlage mit Ablauf der Angebotsfrist am 13. Dezember 2008 nicht nur vollendet, sondern auch beendet gewesen.

Die Tatbeendigung sei nicht erst mit der Erstellung der Schlussrechnung eingetreten. Denn der hierfür erforderliche "(Teilnahme-)Vorsatz" des Geschäftsführers der Nebenbetroffenen bezogen auf die Aufrechterhaltung des durch die kartellverbotswidrige Vereinbarung geschaffenen Zustandes bis zur Erteilung der Schlussrechnung werde durch die Ermittlungsergebnisse nicht belegt. Der Vorsatz wäre nur zu bejahen, wenn er sich im Zeitpunkt der verbotenen Absprache darauf erstreckt hätte, die späteren Ausführungshandlungen der C. und die Abwicklung des aufgrund dieser Verständigung zustande gekommenen Vertrages zumindest zu unterstützen. Dies hätte eine Gesamtabsprache oder eine in ein auf Dauer angelegtes System der Preisbeeinflussung eingebettete Absprache vorausgesetzt. Den Sachakten, insbesondere den Zeugenaussagen des Mitarbeiters der C. , lasse sich beides nicht entnehmen.

3. Infolgedessen sei die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB schon im Dezember 2013 verjährt gewesen. Die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 81 Abs. 8 Satz 2 GWB) habe mit der Tatbeendigung (§ 31 Abs. 3 OWiG) im Dezember 2008 zu laufen begonnen. Vor der Einleitung des Verfahrens im November 2014 sei die Verjährung nicht wirksam unterbrochen worden (§ 33 OWiG). II.

Die nach § 206a Abs. 2, § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 306 Abs. 1, § 311 Abs. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG) sofortige Beschwerde der Generalstaatsanwaltschaft hat in der Sache Erfolg. Das Oberlandesgericht hat zu Unrecht angenommen, es sei Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 OWiG) eingetreten.

1. Die Verjährungsfrist für die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB in der ab dem 22. Dezember 2007 - damit zur Tatzeit - geltenden, insoweit bis heute unveränderten Fassung bemisst sich nach § 81 Abs. 8 Satz 2 GWB auf fünf Jahre. Der Fristbeginn knüpft an die materielle Beendigung der Tat im Sinne des § 31 Abs. 3 OWiG. Löst - wie im zu beurteilenden Fall - eine Ordnungswidrigkeit einer natürlichen Person die bußgeldrechtliche Haftung einer juristischen Person nach § 30 OWiG aus, so gilt hierfür im Grundsatz eine akzessorische Verjährung (§ 30 Abs. 4 Satz 3 OWiG; vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2000 - 1 StR 411/00, BGHSt 46, 207; Achenbach in Frankfurter Kommentar, Kartellrecht, Stand: Juni 2020 [96. Lfg.], Bd. VI, § 81 GWB Rn. 146).

2. Zu Unrecht ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass die materielle Beendigung der dem Geschäftsführer der Nebenbetroffenen angelasteten Ordnungswidrigkeit auf den 13. Dezember 2008, den Ablauf der Angebotsfrist, nicht auf den 28. September 2010, die Erstellung der Schlussrechnung durch C. , falle. Im Ergebnis hat es angenommen, die Tat sei deshalb nicht erst mit der Schlussrechnungserstellung beendet gewesen, weil die kartellverbotswidrige Vereinbarung nicht nachweisbar Teil einer Gesamtabsprache oder in ein auf Dauer angelegtes System der Preisbeeinflussung eingebettet gewesen sei.

a) Das Oberlandesgericht hat die Tatsachengrundlage für diese rechtliche Beurteilung nicht dem Bußgeldbescheid entnommen, sondern ist von einem abweichenden Sachverhalt ausgegangen, indem es die Sachakten ausgewertet hat. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Im Bußgeldverfahren findet kein gerichtliches Zwischenverfahren in dem Sinne statt, dass das Tatgericht die Durchführung des Hauptverfahrens ablehnen könnte, weil der Betroffene oder der für die Nebenbetroffene verantwortlich Handelnde der ihm vorgeworfenen Ordnungswidrigkeit nicht hinreichend verdächtig erscheint (vgl. KK-Senge, OWiG, 5. Aufl., § 71 Rn. 8). Wie das strafprozessuale Strafbefehlsverfahren (§§ 407 ff. StPO) kennt das Bußgeldverfahren weder einen Eröffnungsbeschluss entsprechend §§ 203, 207 StPO noch einen Nichteröffnungsbeschluss entsprechend § 204 StPO.

Dies hat Konsequenzen für die Beurteilung von dauernden Verfahrenshindernissen im Sinne des § 206a StPO. Ist ihr Bestehen von den konkreten Umständen der Ordnungswidrigkeit abhängig, so ist hierfür im Stadium vor einer Hauptverhandlung (§ 71 OWiG) oder einer Entscheidung durch Beschluss gemäß § 72 OWiG grundsätzlich die Tatschilderung im Bußgeldbescheid maßgebend. In diesem Stadium kann das Gericht zwar ergänzende, aber keine hiervon abweichenden Feststellungen treffen, auch wenn es den Betroffenen oder die Leitungsperson nach Aktenlage nicht für hinreichend verdächtig erachtet. Geht das Gericht nicht nach § 72 oder § 47 Abs. 2 OWiG vor, etwa weil die Staatsanwaltschaft dem widerspricht bzw. nicht zustimmt, hat es vielmehr in der Hauptverhandlung zu klären, ob sich der mit dem Bußgeldbescheid in tatsächlicher Hinsicht erhobene Vorwurf beweisen lässt.

Im Bußgeldbescheid vom 21. Dezember 2018 ist zu den "Tatumständen" dargelegt, die verbotene Absprache zwischen dem Geschäftsführer der Nebenbetroffenen und dem verantwortlichen Mitarbeiter der C. stehe im Zusammenhang mit weiteren Kontakten beider bei vier anderen Projekten (Rn. 64). Im Rahmen der Beweiswürdigung und der rechtlichen Würdigung wird dies dahin konkretisiert, dass sich die Absprache in eine Praxis von Verständigungen (Vereinbarungen sowie Verhaltensabstimmungen durch Schutzangebote) einfüge, an denen der Geschäftsführer der Nebenbetroffenen beteiligt gewesen sei (Rn. 152 f., 190 f.). Soweit in den Gründen des angefochtenen Beschlusses demgegenüber unter Bezeichnung der betreffenden Textstellen im Bußgeldbescheid ausgeführt ist, diese "Behauptung des Bundeskartellamts" finde "in den Ermittlungsergebnissen keine hinreichende Stütze", hat das Oberlandesgericht die ihm vor der Hauptverhandlung zustehende Prüfungskompetenz überschritten. Ihm war es im Rahmen der Entscheidung über ein Vorgehen nach § 206a Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG verwehrt, die Ermittlungsergebnisse, insbesondere die Aussagen des Mitarbeiters der C. , abweichend vom Bußgeldbescheid zu würdigen und zu prognostizieren, von einer Zeugenaussage in der Hauptverhandlung seien keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten. In der Sache hat es die Verfahrenseinstellung damit begründet, dass der Geschäftsführer der Nebenbetroffenen des im Bußgeldbescheid geschilderten Tatgeschehens nicht hinreichend verdächtig sei, ein solcher Verdacht nur hinsichtlich eines abweichenden Sachverhalts bestehe und - allein - für diesen das Verfahrenshindernis vorliege.

b) Ungeachtet dessen vermag der Senat der vom Oberlandesgericht vorgenommenen rechtlichen Beurteilung nicht beizutreten. Vielmehr hätte die Verjährung hinsichtlich der Nebenbetroffenen selbst dann mit der Erstellung der Schlussrechnung durch C. begonnen, wenn es sich bei der Absprache um eine vereinzelt gebliebene kartellverbotswidrige Vereinbarung gehandelt haben sollte.

aa) Für die materielle Beendigung einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 31 Abs. 3 OWiG gilt wie für diejenige einer Straftat (§ 78a StGB):