V ZR 270/23

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dass die Kläger von der Beklagten die Beseitigung der Einbauten gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 22 Abs. 1 WEG aF verlangen können, weil es sich um rechtswidrige bauliche Veränderungen handele. Der Einbau sei nicht von der erstmaligen planmäßigen Herstellung des Gemeinschaftseigentums umfasst. Denn die Anlagen seien in der Teilungserklärung, der Gemeinschaftsordnung oder dem Aufteilungsplan ebenso wenig vorgesehen wie in der Baubeschreibung, die in der Teilungserklärung in Bezug genommen werde; auf den in der Baubeschreibung enthaltenen Änderungsvorbehalt könne sich die Beklagte nicht berufen, da dieser nach §§ 306 ff. BGB unwirksam sei. Zwar stelle eine von der ursprünglichen Planung abweichende Ausführung an sich keine zustimmungsbedürftige bauliche Veränderung dar. Hier sei dies aber anders, weil die Gestaltungsbefugnis zum Zeitpunkt des Einbaus nicht mehr allein der Beklagten als Bauträgerin, sondern der sogenannten werdenden GdWE zugestanden habe. Die Beseitigung sei für die Beklagte auch nicht unzumutbar. II.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision macht zutreffend geltend, dass die Berufung des Klägers zu 1 gegen das klageabweisende Teilurteil des Amtsgerichts bereits unzulässig ist.

a) Die Zulässigkeit der Berufung stellt als Prozessfortsetzungsbedingung eine Sachverhandlungs- und Sachurteilsvoraussetzung dar, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist. Denn ein gültiges und rechtswirksames Verfahren vor dem Revisionsgericht ist nur möglich, solange der Rechtsstreit noch nicht rechtskräftig beendet ist. Dies setzt neben der Zulässigkeit der Revision voraus, dass das erstinstanzliche Urteil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und die Rechtskraft dieses Urteils damit zunächst in der Schwebe gehalten ist. Bei seiner Prüfung ist das Revisionsgericht nicht an die Würdigung der Vorinstanz gebunden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 25. April 2023 - VIII ZR 184/21, juris Rn. 11 mwN).

b) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Hat das Erstgericht die Abweisung der Klage auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Berufungsbegründung nur dann geeignet, das gesamte klageabweisende Urteil in Frage zu stellen, wenn sie jede dieser Erwägungen konkret angreift; anderenfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 11. März 2020 - XI ZB 12/19, juris Rn. 8; Urteil vom 18. Januar 2018 - IX ZR 31/15, ZIP 2018, 435 Rn. 7 mwN).

c) Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Klägers zu 1 nicht gerecht. Denn das Amtsgericht hat die Klageabweisung insoweit auch damit begründet, dass der Kläger zu 1 zum Zeitpunkt der Einbauten noch keinen Besitz an seiner Sondereigentumseinheit erlangt hatte; damit fehle ihm, so das Amtsgericht, bereits die Aktivlegitimation. Mit dieser selbständig tragenden Begründung hat sich der Kläger zu 1 - worauf der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zutreffend hingewiesen hat - in der Berufungsbegründung nicht auseinandergesetzt. Das führt nach den vorstehend dargestellten Anforderungen bereits zur Unzulässigkeit der Berufung des Klägers zu 1 gegen das amtsgerichtliche Teilurteil, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ausführungen des Amtsgerichts zur Aktivlegitimation der Sache nach zutreffen.

2. Den zulässigen Berufungen der Kläger zu 2 und 3 gegen das amtsgerichtliche Teilurteil hat das Berufungsgericht zu Unrecht stattgegeben.

a) Die Kläger zu 2 und 3 sind allerdings - wovon ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgeht - prozessführungsbefugt. Zwar können Ansprüche einzelner (werdender) Wohnungseigentümer auf Beseitigung einer Beeinträchtigung des gemeinschaftlichen Eigentums aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB seit Inkrafttreten des Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetzes (WEMoG) am 1. Dezember 2020 gemäß § 9a Abs. 2 WEG nF nur noch von der GdWE geltend gemacht werden; der zuvor nach § 15 Abs. 3 WEG aF daneben bestehende Anspruch ist entfallen. War das Verfahren - wie hier - bereits vor dem 1. Dezember 2020 bei Gericht anhängig, besteht die nach altem Recht mangels Vergemeinschaftungsbeschlusses gegebene Prozessführungsbefugnis eines Wohnungseigentümers aber über diesen Zeitpunkt hinaus in Anwendung des Rechtsgedankens des § 48 Abs. 5 WEG nF fort, bis dem Gericht eine schriftliche Äußerung des nach § 9b WEG nF vertretungsberechtigten Organs über einen entgegenstehenden Willen der GdWE zur Kenntnis gebracht wird (vgl. Senat, Urteil vom 7. Mai 2021 - V ZR 299/19, NJW-RR 2021, 1170 Rn. 12). Eine solche Äußerung ist hier nicht erfolgt.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger zu 2 und 3 aber keinen aus ihrem Wohnungseigentum folgenden Anspruch gegen die Beklagte auf Beseitigung der Lüftungsanlage, des Kühlaggregats, des Ventilators und des Flüssiggastanks gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 22 Abs. 1 WEG aF. Eventuelle werkvertragliche Ansprüche sind nicht Gegenstand des Verfahrens.

aa) Noch zutreffend wendet das Berufungsgericht das Wohnungseigentumsgesetz in der bis zum 30. November 2020 geltenden Fassung an (näher Senat, Urteil vom 10. Dezember 2021 - V ZR 32/21, NJW 2022, 2397 Rn. 6 mwN; Urteil vom 17. März 2023 - V ZR 140/22, NJW-RR 2023, 791 Rn. 10 f.). Denn der zu beurteilende Sachverhalt war mit dem vor Inkrafttreten des WEMoG erfolgten Einbau abgeschlossen.

bb) Auch scheitert ein Beseitigungsanspruch nicht schon daran, dass die Kläger zu 2 und 3 zum Zeitpunkt des Einbaus mangels Eintragung in das Grundbuch noch kein Wohnungseigentum erlangt hatten. Denn auch sogenannten werdenden Wohnungseigentümern kann, wovon das Berufungsgericht ebenfalls ausgeht, im Innenverhältnis ein Anspruch auf Beseitigung rechtswidriger baulicher Veränderungen entsprechend § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 22 Abs. 1 WEG aF zustehen, dessen Ausübung allerdings seit dem 1. Dezember 2020 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer erfolgt.

(1) Der Senat hat für die Entstehungsphase einer GdWE (sogenannte werdende GdWE nach altem Recht) entschieden, dass jedenfalls im Innenverhältnis zwischen dem teilenden Eigentümer und den Ersterwerbern eine vorverlagerte Anwendung des Wohnungseigentumsgesetzes geboten sein kann (näher Senat, Urteil vom 14. Februar 2020 - V ZR 159/19, NJW-RR 2020, 840 Rn. 10). Voraussetzung für diese vorverlagerte Anwendung des Wohnungseigentumsrechts ist, dass der Erwerber aufgrund einer rechtlich verfestigten Erwerbsposition ein berechtigtes Interesse daran erlangt hat, die mit dem Wohnungseigentum verbundenen Mitwirkungsrechte vorzeitig auszuüben. Eine solche Erwerbsposition ist entstanden, wenn ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorliegt, der Übereignungsanspruch durch eine Auflassungsvormerkung gesichert und der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist. Der werdende Wohnungseigentümer kann dann einerseits die Mitwirkungsrechte ausüben und hat andererseits die Kosten und Lasten zu tragen (vgl. Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 196/11, BGHZ 193, 219 Rn. 5). Letztlich soll der werdende Wohnungseigentümer im Innenverhältnis - auch im Verhältnis zu den übrigen (werdenden) Wohnungseigentümern - weitestgehend so behandelt werden, als hätte er bereits Wohnungseigentum erworben (zum neuen Recht unten Rn. 19).

(2) So liegt es hier. Zum Zeitpunkt aller Einbauten war eine werdende GdWE (nach altem Recht) entstanden; denn jedenfalls der Kläger zu 2 hatte neben der Auflassungsvormerkung für seinen Übereignungsanspruch bereits Besitz an seiner Sondereigentumseinheit erlangt. Konsequent waren ab diesem Zeitpunkt im Innenverhältnis grundsätzlich (auch) die Vorgaben von § 22 Abs. 1 WEG aF zu beachten, deren Missachtung zu einer rechtswidrigen Beeinträchtigung des (werdenden) Wohnungseigentums i.S.d. § 1004 Abs. 1 BGB führen kann.

(a) Werdende Wohnungseigentümer sollen im Innenverhältnis, wie vorstehend ausgeführt, weitestgehend so behandelt werden, als hätten sie bereits echtes Wohnungseigentum erlangt. Wird ihr werdendes Wohnungseigentum i.S.d. § 1004 Abs. 1 BGB rechtswidrig durch andere (werdende) Wohnungseigentümer beeinträchtigt, können sie deshalb Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche gegen diese haben (zur Ausübungsbefugnis nach neuem Recht unten Rn. 19). Im Verhältnis zu anderen (werdenden) Wohnungseigentümern müssen sie sich insbesondere nicht darauf verweisen lassen, dass der teilende Bauträger tätig werden könnte. Umgekehrt enden die durch die Entstehung einer werdenden GdWE erlangten Rechtspositionen nicht mit der zwischenzeitlichen Eintragung eines anderen Erwerbers als Eigentümer in das Grundbuch (zu Letzterem Senat, Beschluss vom 5. Juni 2008 - V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 Rn. 16).