V ZR 290/19

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von der Beklagten nach § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuss für die Neuerstellung der Jahresabrechnungen verlangen. Auf diese Vorschrift könne sich die Klägerin stützen, weil die Verpflichtung des Verwalters zur Aufstellung der Jahresabrechnung als Teil der ihm obliegenden Geschäftsbesorgung einen werkvertraglichen Charakter habe. Es werde nämlich der Abrechnungserfolg geschuldet; dieser trete erst mit der Vorlage einer mangelfreien Abrechnung ein. Der Anwendung von § 637 Abs. 3 BGB stehe die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen. Dieser vertrete zwar die Auffassung, dass ein Verwalter, der über einen Zeitraum abrechnen solle, für den er zum Verwalter bestellt gewesen sei, eine nicht vertretbare Leistung zu erbringen habe, weil er auch zur Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Abrechnung an Eides statt verpflichtet sei. Entschieden habe der Bundesgerichtshof das aber nur für die Vollstreckung eines auf Erstellung einer Abrechnung lautenden Urteils. Daraus folge nicht, welche Ansprüche der Eigentümergemeinschaft in Bezug auf die Erstellung der Abrechnung zustünden. Die Abrechnung als solche könne auch von einem Dritten erstellt werden und sei keine unvertretbare Handlung. Das zeige sich daran, dass die Erstellung der Abrechnung für einen Zeitraum, in dem ein anderer Verwalter gewesen sei, als vertretbare Handlung des neuen Verwalters angesehen werde. Die von der Beklagten vorgelegten neuen Jahresabrechnungen genügten den gesetzlichen Anforderungen nicht. Die Beklagte schulde auch die durch das vorgerichtliche Schreiben entstandenen Rechtsanwaltskosten, weil sie sich vor der Beauftragung des Rechtsanwalts durch die Klägerin jedenfalls mit dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Erstellung wiederum neuer Jahresabrechnungen in Verzug befunden habe. II.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.

1. Zugrunde zu legen ist das Wohnungseigentumsgesetz in der bis zu dem Inkrafttreten des Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetzes vom 16. Oktober 2020 (BGBl. I S. 2187) am 1. Dezember 2020 geltenden Fassung (fortan WEG aF). Die Bestimmung des anzuwendenden Rechts richtet sich, da § 48 Abs. 1 bis 4 WEG nicht einschlägig sind und § 48 Abs. 5 WEG nur das anwendbare Verfahrensrecht regelt, nach allgemeinen Grundsätzen (zu diesen Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 74/08, ZfIR 2009, 514 Rn. 12 f., insoweit nicht in BGHZ 179, 230 abgedruckt, für die WEG-Reform von 2007). Danach ist das Wohnungseigentumsgesetz hier schon deshalb noch in der bis zum 30. November 2020 geltenden Fassung anzuwenden, weil der Senat noch unter Geltung des Gesetzes in dieser Fassung abschließend mündlich verhandelt hat.

2. Die Klägerin kann von der Beklagten nach § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuss für die Neuerstellung der Jahresabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2008 verlangen.

a) Diese werkvertragliche Vorschrift ist auf die Verpflichtung des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft zur Aufstellung einer Jahresabrechnung anwendbar.

aa) Der Verwaltervertrag ist allerdings ein auf Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag (Senat, Urteile vom 18. Februar 2011 - V ZR 197/10, NZM 2011, 454 Rn. 18 und vom 16. Februar 2018 - V ZR 89/17, ZfIR 2018, 455 Rn. 15; BGH, Urteil vom 28. April 1993 - VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227, 1228). Nach dem Verwaltervertrag und dem Wohnungseigentumsgesetz schuldet der Verwalter aber auch erfolgsbezogene Tätigkeiten. Dazu gehört die Aufstellung der Jahresabrechnung, zu der der Verwalter nach § 28 Abs. 3 WEG aF verpflichtet war und nach § 28 Abs. 2 Satz 2 WEG weiterhin verpflichtet ist. Danach schuldet der Verwalter nicht nur ein Tätigwerden, sondern einen Erfolg. Er hat die Belege auszuwerten und als Ergebnis dieser Auswertung eine Jahresabrechnung aufzustellen, die dieses Ergebnis in beschlussfähiger Form darstellt, und diese Jahresabrechnung den Wohnungseigentümern zur Vorbereitung der Beschlussfassung vorzulegen. Dieser Teil seiner Tätigkeit hat damit einen werkvertraglichen Charakter.

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet ein gemischter Vertrag ein einheitliches Ganzes und kann deshalb bei der rechtlichen Beurteilung nicht in dem Sinn in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt werden, dass etwa auf den Dienstvertragsanteil Dienstvertragsrecht und auf den Werkvertragsanteil Werkvertragsrecht anzuwenden wäre. Der Eigenart des Vertrags wird vielmehr grundsätzlich nur die Unterstellung unter ein einziges Vertragsrecht gerecht, nämlich dasjenige, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Vertrags liegt. Eine solche rechtliche Einordnung schließt es freilich nicht aus, auch Be-stimmungen des Vertragsrechts heranzuziehen, bei dem der Schwerpunkt des Vertrags nicht liegt, wenn allein hierdurch die Eigenart des Vertrags richtig gewürdigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2019 - XII ZR 8/19, BGHZ 223, 225 Rn. 12 mwN). So liegt es bei der Aufstellung der Jahresabrechnung. Störungen bei der Erbringung dieser erfolgsbezogenen Leistung lassen sich mit der Anwendung des Dienstvertragsrechts nicht sachgerecht bewältigen. Vielmehr ist insoweit das Werkvertragsrecht anzuwenden (OLG Hamm, OLGZ 1994, 32, 33 f.). Der Verwalter ist beispielsweise verpflichtet, eine fehlerhafte Jahresabrechnung nachzubessern oder eine unbrauchbare Jahresabrechnung durch eine prüf- und beschlussfähige Jahresabrechnung zu ersetzen (vgl. BayObLG, ZMR 1999, 185 f.; OLG Hamm, NZM 1998, 923 f.; Erman/Grziwotz, BGB, 16. Aufl., § 28 WEG Rn. 4 a.E.; Jennißen in Jennißen, WEG, 6. Aufl., § 28 Rn. 156 f.; Staudinger/Häublein, BGB [2018], § 28 WEG Rn. 240).

b) Zu den auf die Verpflichtung des Verwalters zur Aufstellung der Jahresabrechnung anwendbaren Vorschriften des Werkvertragsrechts gehört die Vorschrift des § 637 Abs. 3 BGB, wenn (zur Beschlussvorbereitung) nur das Zahlenwerk verlangt wird.

aa) Ein Anspruch auf Vorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB setzt allerdings voraus, dass die Erstellung der Jahresabrechnung eine vertretbare Handlung ist. Andernfalls wäre der Besteller - hier die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer - nicht imstande, sie selbst aufzustellen oder durch einen kundigen Dritten aufstellen zu lassen. Dann käme auch ein Vorschuss nicht in Betracht.

bb) Die Beantwortung der damit aufgeworfenen Frage danach, ob die Aufstellung der Jahresabrechnung durch den Verwalter eine vertretbare oder eine nicht vertretbare Handlung ist, bestimmt sich danach, ob der Verwalter nur das Zahlenwerk der Abrechnung erstellen oder auch versichern soll, die bei seiner Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums angefallenen Einnahmen und Ausgaben nach bestem Wissen vollständig angegeben zu haben. Strebt die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer mit der Vorlage der Jahresabrechnung durch den Verwalter auch oder nur die Rechnungslegung zur Kontrolle seiner Amtsführung an, was unter den Voraussetzungen von bislang § 28 Abs. 4 WEG aF, § 259 Abs. 2 BGB und heute von § 666, § 259 Abs. 2 BGB möglich ist, und verlangt sie von ihm uneingeschränkt die Aufstellung der Jahresabrechnung und damit auch die Versicherung, alle Einnahmen und Ausgaben nach bestem Wissen angegeben zu haben, ist die Aufstellung der Jahresabrechnung eine unvertretbare Handlung, auf die § 637 Abs. 3 BGB keine Anwendung findet. Soll der Verwalter die Jahresabrechnung dagegen nur vorlegen, um den Wohnungseigentümern die (nunmehr in § 28 Abs. 2 Satz 1 WEG vorgeschriebene) Beschlussfassung über die Einforderung von Nachschüssen und die Anpassung von Vorschüssen zu ermöglichen, und wird deshalb nur die Erstellung des Zahlenwerks verlangt, ist die Aufstellung der Jahresabrechnung eine vertretbare Handlung, auf die § 637 Abs. 3 BGB anzuwenden ist. Dieser zweite Fall liegt hier vor.

(1) Die Aufstellung der Jahresabrechnung, zu der der Verwalter vor dem 1. Dezember 2020 nach § 28 Abs. 3 WEG aF verpflichtet war und heute nach § 28 Abs. 2 Satz 2 WEG verpflichtet ist, erfordert, für sich betrachtet, eine Auswertung der Belege und die Darstellung der Ergebnisse dieser Auswertung in einer Einnahmen- und Ausgabenrechnung, mithin die Erstellung eines Zahlenwerks (vgl. Lehmann-Richter/Wobst, WEG-Reform 2020, Rn. 738). Dieses Zahlenwerk hat in der Wohnungseigentümergemeinschaft eine doppelte Funktion. Es enthält in Gestalt der Gesamtabrechnung die "Rechnung", die der Verwalter zur Erfüllung seiner Verpflichtung zur Rechnungslegung gemäß den hier noch anwendbaren § 28 Abs. 4 WEG aF, § 259 Abs. 1 BGB (seit dem 1. Dezember 2020: §§ 675, 666, § 259 Abs. 1 BGB) vorzulegen hat. Das mit der Jahresabrechnung erstellte Zahlenwerk ist darüber hinaus die unverzichtbare Unterlage zur Vorbereitung der Beschlüsse, die die Wohnungseigentümer zur Finanzierung ihrer Gemeinschaft zu fassen haben.