VII ZR 151/22

Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses zum Nachteil des Beklagten erkannt hat. I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Kläger hätten einen Anspruch auf Rückzahlung des Werklohns für den Zusatzauftrag "Wakaflex" in Höhe von 1.164,38 € gemäß § 355 Abs. 3 Satz 1, § 357 Abs. 1 BGB, da sie wirksam den Widerruf ihrer auf Erteilung des Zusatzauftrags gerichteten Willenserklärung erklärt hätten. Der zusätzliche Auftrag, den die Kläger anlässlich der Ausführung des bestehenden Auftrags erteilt hätten und der vom Beklagten zusammen mit diesem abgerechnet worden sei, unterliege einem eigenständigen Widerrufsrecht, das unabhängig davon, wie und wann der Hauptauftrag zustande gekommen sei, zu bewerten sei. Der streitgegenständliche Zusatzauftrag "Wakaflex" stehe mit der Leistung des Hauptauftrags in keinem engen technischen Zusammenhang. Es handele sich vielmehr um eine andere Leistung an einem anderen Bauteil. Es gebe allein einen wirtschaftlichen Zusammenhang, indem die gleichzeitige Ausführung beider Arbeiten spätere neue Gerüstkosten erspart habe. Die Initiative zum Zusatzauftrag sei nicht von den Klägern, sondern vom Beklagten ausgegangen, dessen Mitarbeiter ein Defekt des Wandanschlusses aufgefallen sei. Es sei eine zeitnahe Entscheidung vor Ort erforderlich gewesen, weil nach zwei Tagen das Gerüst schon wieder habe abgebaut werden sollen.

Auch ein genereller Ausschluss des Widerrufsrechts im Hinblick darauf, dass die Beauftragung im engen Zusammenhang mit der Ausführung eines bestehenden Vertragsverhältnisses und während der Erbringung vertraglich vereinbarter Leistungen stattgefunden habe, komme nicht in Betracht. Ein Ausnahmefall nach § 312 Abs. 2 BGB liege nicht vor. Es handele sich nicht um einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i Abs. 1 BGB, da Vertragsgegenstand keine erheblichen Umbaumaßnahmen seien. § 312g Abs. 2 Nr. 11 BGB schließe das Widerrufsrecht ebenfalls nicht aus, da die Kläger im Hinblick auf den Zusatzauftrag den Beklagten nicht ausdrücklich aufgefordert hätten, sie aufzusuchen.

Es liege ein Fall des § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB vor, da der Auftrag unstreitig vor Ort erteilt worden sei. Soweit der Beklagte sich darauf berufe, dass auch insoweit eine gestufte Vorgehensweise mit Ortstermin, Angebot und anschließender Auftragserteilung stattgefunden habe, könne letztlich dahinstehen, ob eine solche Verfahrensweise prinzipiell einem Widerrufsrecht entgegenstehe. Dem Zusatzauftrag sei unstreitig kein Ortstermin auf Wunsch des Bestellers vorausgegangen, sondern der Beklagte beziehungsweise sein Mitarbeiter seien aus einem anderen Grund vor Ort gewesen, nämlich um den Hauptauftrag auszuführen. Der Auftrag sei nach Erläuterung der Kostenhöhe und des Zeitaufwands vor Ort bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit von Kläger und Beklagtem erteilt worden.

Die Kläger hätten den Zusatzauftrag wirksam widerrufen. Der Widerruf sei rechtzeitig erfolgt. Da die Kläger über ihr Widerrufsrecht nicht belehrt worden seien, sei die Widerrufsfrist erst nach einem Jahr und 14 Tagen, mithin am 5. September 2019, abgelaufen. Der mit dem am Abend des 5. September 2019 in den Briefkasten des Beklagten eingelegten Schreiben erklärte Widerruf sei rechtzeitig gewesen, weil es gemäß § 355 Abs. 1 Satz 5 BGB auf die rechtzeitige Absendung des Widerrufs ankomme. Diese Regelung gelte auch für die "lange Widerrufsfrist" im Fall einer fehlenden Belehrung.

Die Berufung auf das Widerrufsrecht sei auch nicht treuwidrig. Dass die Kläger arglistig gehandelt hätten, indem sie es darauf angelegt hätten, den Beklagten zu schädigen oder zu schikanieren, lasse sich nicht feststellen. Hierfür reiche der Umstand, dass sie nach vollständiger und ordnungsgemäßer Ausführung des Vertrags von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht hätten, allein nicht aus. Eine andere Beurteilung sei auch nicht vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass der Kläger unstreitig beabsichtigt habe, in Bezug auf den Widerruf von Bauverträgen ein Geschäftsmodell zu entwickeln. Es ergebe sich aus dem Parteivortrag nicht, dass dies auch schon zum Zeitpunkt der Erteilung des Zusatzauftrags der Fall gewesen sei und der Auftrag mit der Intention erteilt worden sei, ihn später zu widerrufen. Ein Fall unzulässiger Rechtsausübung liege auch nicht im Hinblick darauf vor, dass die Kläger durch die unmittelbare Beauftragung vor Ort einen Vorteil erlangt hätten, den sie bei einem schriftlichen Angebot mit Widerrufsbelehrung sowie Belehrung über die Folgen einer Ausführung des Vertrags vor Ablauf der Widerrufsfrist nicht gehabt hätten, nämlich die Ersparnis zusätzlicher Gerüstkosten und die zeitnahe Reparatur eines Mangels. Letztlich habe es der Unternehmer in der Hand, durch Vorhaltung entsprechender Formulare vor Ort die Belehrungen vorzunehmen und sich hierdurch vor den sich ergebenden Rechtsfolgen bei vorzeitiger Ausführung vor Ablauf der Widerrufsfrist zu schützen.

Für die Abdichtungsarbeiten schuldeten die Kläger auch keinen Wertersatz, da sie nicht über die Bedingungen, die Fristen und die Ausübung des Widerrufsrechts sowie das Muster-Widerrufsformular unterrichtet worden seien. II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Gesichtspunkt nicht stand.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings geprüft, ob den Klägern gemäß § 355 Abs. 1, § 312g Abs. 1 BGB i.V.m. § 312b Abs. 1 BGB hinsichtlich des Zusatzauftrags "Wakaflex" unabhängig von dem ersten Auftrag ein Widerrufsrecht zustand. Ist davon auszugehen, dass die Parteien hinsichtlich der Reparatur des defekten Wandanschlusses einen weiteren Vertrag geschlossen haben, kann den Klägern als Verbrauchern in Bezug hierauf ein eigenständiges Widerrufsrecht zustehen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die mit dem Zusatzauftrag "Wakaflex" in Auftrag gegebenen Arbeiten vom ursprünglich erteilten Auftrag an den Beklagten, der die Erneuerung von Dachrinnen und Abdichtungsarbeiten im Eingangsbereich des Hauses betraf, nicht umfasst. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision nicht angegriffen.

2. Das Berufungsgericht ist jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, aufgrund einer fehlerhaften Würdigung des Vorbringens des Beklagten unter Verstoß gegen § 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG davon ausgegangen, dass den Klägern hinsichtlich des Zusatzauftrags "Wakaflex" ein Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs. 1, § 312g Abs. 1, § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zustand. Bei seiner Annahme, der Zusatzauftrag sei unstreitig bei gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien vor Ort erteilt worden, hat das Berufungsgericht das von ihm im Tatbestand als streitig dargestellte Vorbringen des Beklagten, wonach der Zusatzauftrag wie auch der Hauptauftrag abgestuft erteilt worden sei, nicht hinreichend beachtet.

a) Der Beklagte hat hierzu in erster Instanz unter Benennung eines Zeugen vorgetragen und in der Berufungsinstanz wiederholt, dass bei Durchführung des Hauptauftrags dem ausführenden Mitarbeiter des Beklagten aufgefallen sei, dass der Wandanschluss beschädigt gewesen sei. Er habe dies dem Kläger mitgeteilt und ihn gefragt, ob diese Zusatzarbeiten miterledigt werden sollten. Nachdem der Kläger dies bejaht habe, habe der Mitarbeiter den Beklagten über den defekten Wandanschluss und den Wunsch des Klägers telefonisch unterrichtet, dass diese Arbeiten mit durchgeführt werden sollten. Der Beklagte, dem der Mitarbeiter die erforderlichen Daten mitgeteilt habe, habe dem Kläger daraufhin mitgeteilt, dass die Arbeiten durchgeführt werden könnten, diese einen Tag in Anspruch nehmen würden und zum Nachweis zuzüglich Materialkosten ausgeführt würden. Am folgenden Tag habe der Beklagte die Baustelle persönlich aufgesucht. Der Kläger habe ihm gegenüber die Annahme des Angebots erklärt. Dieser Sachvortrag ist dahin zu verstehen, dass der Beklagte behauptet hat, er habe das Angebot für den Zusatzauftrag bereits am 22. August 2018 abgegeben, der Kläger habe dieses im Namen beider Kläger jedoch erst am 23. August 2018 bei dem Termin vor Ort angenommen.